【建纬观点】从私募基金视角看新公司法（上）——新公司法对私募基金投资的影响
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我国《公司法》自1993年颁布实施以来，30年期间先后经历了两次全面修订以及四次局部修订。2019年启动的本轮公司法（“新公司法”）修改工作是历史规模最大的一次修改，致力于公司法的结构化改革。新公司法于2024年7月1日起正式实施。本文主要从新公司法对私募基金及其管理人的影响角度进行探讨。
一、私募基金对外投资时，应按照目标公司章程规定的期限出资，否则可能因“股东失权制度”而被公司除名
新公司法第五十二条新增股东失权制度，是新公司法亮点之一。新公司法第五十二条规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。因此，尤其当基金涉及分期缴纳出资时，私募基金管理人应该注意公司章程中规定的出资日期，按时缴纳，避免被公司依据新公司法第五十二条进行除名。
实践中，常常就股东权利发生时点产生争议，本次新公司法第五十六条和第八十六条明确规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
为避免争议，建议私募基金在投资协议的条款中约定投资人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利，目标公司应在约定的时间点前变更股东名册，否则应承担相应的违约责任。
新公司法第五十条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
因此，如私募基金作为创始股东，需对其他创始股东在未实缴范围承担连带责任；但如果仅作为新增股东的投资人，则无需承担原股东未实缴范围的连带责任。
若被投公司实际控制人存在较多股份未实缴，且上述股份一旦失权会导致公司控制权变动，则可能会影响公司未来的发展以及公司上市进程。因此，新公司法修改后，基金在投资决策前应当对上述情况进行详细调查。视上述调查情况，基金管理人应当在交易文件中针对性地进行承诺与保证，并规定相应的违约责任及回购触发事项，以保护基金的投资权益。
新公司法第一百四十四条将投资实践中使用的类别股（例如优先股）明确规定到法规中，确定了类别股的法律地位，进一步提高了投资的灵活性。这也要求基金在投资股份公司的过程中，应当注意明确所投股份的类别，是否属于新公司法第一百四十四条规定的类别股，以及公司章程对相应类别股在利润分配、转让限制、剩余财产顺序等方面的规定。另外，还应根据类别股的具体情况在交易文件中约定相应的承诺、赔偿或回购。
六、若目标公司为股份公司，需注意授权资本制导致股权的稀释
若所投资的公司为股份公司，且公司章程或股东会已授权董事会在三年内发行不超过已发行股份50%的股份，可能导致基金所持股份稀释。因此，若投资时公司章程已有此类约定或已经股东会授权，则应当通过反稀释条款对可能给基金带来的损失予以弥补；若投资时尚无上述情况，则应当获得公司及控股股东关于不进行上述授权的承诺，并尽可能让基金具有上述事项的否决权。
1. 控股股东滥用权利时的回购权
新公司法第八十九条新增规定，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。基金所投公司的控股股东若有滥用股东权利的情况，且严重损害公司或者基金合法权益，基金有权请求公司按照合理的价格收购其股权。
值得注意的是，上述规定仅适用于有限公司，股份公司并未规定上述条文，且如何就“控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者基金合法权益”进行举证，仍待实务中进一步观察。
2. 新公司法简化了有限公司股东对外转让股权的流程
新公司法在表述上删除了有限公司股东对外转让需经其他股东过半数同意的表述，但是实际上其他股东仍然具有优先购买权，并未实质上改变有限公司对外转让股权的规则。但是，新公司法在程序上免除了拟转让方询问其他股东同意的义务，可直接向其他股东发出书面通知，优化了股权转让的流程。另外，上述规定可以被公司章程中的相关约定所替代。
3. 新公司法新增简易合并规定，被合并方股东具有回购权
新公司法第二百一十九条规定，公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。若被合并公司为基金所投公司，则基金有权请求公司按照合理价格收购其股权/份。
4. 新公司法要求同比例减资，对基金单独回购/对赌形成挑战
新公司法第二百二十四条第三款规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。新公司法以公司同比例减资为原则，定向减资为例外，所以基金作为投资人需要注意，未来在起草相关交易文件时，所投公司为有限公司时应当在股东协议中约定减资情况，所投股份公司时应当将减资情况约定在公司章程中，防止公司只能按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份。
5. 股权转让时仍未全部实缴时，需注意转让方的补充责任
若基金在退出时仍未全部完成实缴，在通过股权转让退出时，需注意新公司法规定的“受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”。根据该条，我们建议在股转协议中进行约定，要求受让方承诺承担该出资义务，若转让方承担了补充责任，则有权向受让方主张返还全部金额及利息，并承担一定的违约金。
1. 知情权
新公司法在原公司法赋予股东知情权的基础上，增加了股东可以要求查阅公司及其全资子公司会计凭证的权利。在公司的账务频繁出现问题情况下，增加股东查询会计凭证的权利可谓新公司法的杀手锏，因为公司配套做假凭证的困难程度和成本远高于做假账。新公司法利用股东的知情权，制衡了公司做假账的行为，基金作为投资人可以利用新公司法所赋予的权利，对目标公司账务有疑问的科目要求目标公司提供会计凭证。
2. 临时提案权
新公司法降低了股份有限公司提出议案的门槛，根据新公司法第一百一十五条的规定，原先持股不足3%但超过1%的基金管理人在新公司法实施后可以通过临时提案权来保护自己作为小股东的合法权益。
3. 双重股东代表诉讼
新公司法第一百八十九条突破性的规定了双重股东代表诉讼制度。在原公司法体系下，公司的实控人可以利用自己的优势地位，新设一个子公司，利用子公司损害小股东的利益，而小股东缺乏相应救济手段。在双重股东代表诉讼制度下，小股东可以书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该制度的修订将股东代表诉讼的范围延伸至全资子公司，基金管理人可以直接维护被投公司全资子公司的合法权益，但是同样需要预先履行前置程序。
（上篇完）
赵子林
建纬（北京）律师事务所 律 师
赵子林律师本科毕业于中国政法大学，后于美国威廉玛丽学院取得法学硕士学位，先后在北京市汉坤律师事务所资产管理团队、北京卓纬律师事务所资本市场团队等相关领域的国内顶级团队工作，积累了丰富的经验和资源，现为建纬（北京）律师事务所独立律师。赵子林律师主要执业领域集中在私募基金设立与合规运营、私募基金投融资、并购重组、一般公司法律业务、金融类争议解决。
来源 | 建纬北京办公室
