长期专注于建筑房地产领域和全过程工程咨询领域的诉讼与非诉讼法律服务。

       参与了建纬所主持的《中华人民共和国建筑法》、《中央企业合规管理办法（征求意见稿）》、《建设项目全过程工程咨询服务合同（示范文本）》、《全过程工程咨询服务导则》等课题组的起草、修订工作。

       参与了《全过程工程咨询法律风险识别与合规指引》、《建设工程实际施工人法律问题深度解析》、《“一带一路”国际工程招标投标与签约》、《建设工程招标采购合同管理》、《中华全国律师协会律师业务操作指引④》等书籍的编写工作。

引言

       近年来，世界银行集团（World Bank Group，以下简称“世行”）、亚洲开发银行（Asian Development Bank，以下简称“亚行”）等多边开发银行为中国境内的项目提供了大量援助和贷款，项目覆盖水利、能源、城市基础设施、农渔林业、教育、医疗卫生等多个领域。然而，多边开发银行要求参与这些贷款项目的施工单位遵守相应的合规要求，否则可能因其腐败、欺诈等行为面临被多边开发银行调查、制裁风险，甚至引发被限制参与其他相关多边开发银行项目的交叉制裁，给施工单位带来巨大挑战。本文将结合世行和亚行的制裁机制，仅就施工单位因腐败或欺诈行为受多边开发银行制裁案件提出相应预防机制与解决方法，以帮助施工单位更好地应对这些风险，实现合规管理和可持续发展。

       一、制裁机制及制裁行为

       1、制裁机制

       世界银行的制裁机制由其廉政局负责调查和处理腐败、欺诈等不当行为。初步审查由暂停与取消资格办公室进行，如果调查对象对指控或建议的制裁措施提出异议，则案件交由制裁委员会处理，制裁委员会的决定具有最终效力。

       亚洲开发银行的制裁机制由反腐和廉政办公室负责调查。初步审查由合规委员会进行，如果调查对象对调查结果或建议的制裁措施有异议，则可上诉至制裁上诉委员会，该委员会的决定为最终裁定。

       2、制裁行为

       依据世行《世界银行提供融资项目的制裁和和解程序》《预防和打击欺诈和腐败指南》《执行交叉制裁的协定》《世界银行采购货物、工程和非咨询服务采购指南（2011）》、亚行《廉政原则和指南（2015年）》《借款人采购规定》等规定，施工单位存在的引起亚行、世行等多边开发银行制裁的情形包括腐败和欺诈、强迫、共谋、阻碍、滥用、利益冲突等多种情形，本文仅就腐败和欺诈两种情形展开论述：

       （1）腐败行为

       腐败行为，指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价物以不正当地影响另一方的行为。不同于《中华人民共和国刑法》第389条所规定“行贿罪”或第393条所规定“单位行贿罪”的区分，依据《2023年世界银行集团制裁委员会法律摘要》第4章第3条及第5条所规定的“上级响应原则”，世行要求施工单位对员工和授权代表的行为承担替代责任，其将考察员工是否在其雇佣过程和范围内行事，以及员工的腐败行为是否至少部分是出于为施工单位服务的目的。

       （2）欺诈行为

       欺诈行为，指为了获得经济利益或者其他利益或者逃避某种合同义务，而有意地或不计后果地误导或企图误导一方的包括歪曲事实在内的任何行为或隐瞒。需要注意的是，在我国法的语境下，“欺诈”是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。依据世界银行等多边开发银行对“欺诈”定义，这种“作为或不作为”包括错误表述，蓄意或肆意误导或企图误导某一方。除在竞标过程中故意伪造材料、谎报设备和人员的实际情况以外，明知所提交的材料是虚假的而不在意、实际执行合同的情况与合同约定不符（如施工人员的资格和名单与投标文件不符）而未主动上报的，均可能构成受制裁的欺诈行为。

       二、制裁措施

       1、常见制裁措施

       针对以上腐败和欺诈等受制裁的行为，亚行及世行可能采取如下取消资格、附解除条件的取消资格、附条件免予取消资格三类取消资格类措施，以及其他批评、赔偿、警告等措施。对于每种行为应当适用何种措施，由亚行及世行自由裁量。

       而就相关制裁的裁量基准，依据世行、亚行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行和泛美开发银行等多边开发银行共同签署的《关于制裁的一般原则和准则》(General Principles and Guidelines for Sanctions)，基本制裁为三年取消资格（附或不附条件的恢复），可根据任何减轻和/或加重情节进行减少或增加。当发现主体在同一项目或不同项目中同时涉及多个制裁行为时，主体可以累积受到制裁。例如，在本团队承办的某世行贷款项目制裁案件中，涉及腐败、欺诈两项应当被制裁的行为，并适用了“配合调查”、“时间流逝”两项减轻情节的基础上，制裁通知中建议的处罚是四年六个月的附条件取消资格，并在调查期间临时暂停其资格。

       同时，世行、亚行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行和泛美开发银行等多边开发银行共同签署的《关于制裁的一般原则和准则》还规定了以下加重或减轻情节：

       （1）加重情节及幅度

（2）减轻情节及幅度

       2、交叉制裁

       根据世行、亚行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行和泛美开发银行签署《执行交叉制裁的协定》(Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions)，任一多边开发银行对施工单位进行制裁后，如构成该协定规定的欺诈、腐败、强迫和共谋等应受制裁行为、制裁决定自不合规行为发生十年之内作出且被公布、制裁期限超过一年，施工单位被一家多边开发银行制裁时，可能触发其他多边开发银行的交叉制裁，造成重大不利影响。例如，某中国施工单位因在亚行资助的项目中存在腐败和欺诈行为，被亚行实施制裁。该企业参与了亚行资助的基础设施项目，并在投标过程中通过不正当手段获取合同。亚行指控该企业在投标过程中提供虚假文件，并在项目实施过程中行贿相关官员以获取有利条件。最终，亚行对该企业及其相关个人实施了长期制裁，并公开了制裁决定，导致该企业无法参与其他多边开发银行的项目。

       此外，根据多边开发银行的规定和实践，包括世行在内的主要多边银行，通常会将对某一企业实施的制裁扩展至该企业的关联公司。通常情况下，被制裁企业直接或间接控制的子公司大多会被列入制裁名单。然而，母公司是否也会被列入制裁名单，则取决于多边银行裁决机构对母公司在监管义务方面的履行情况及其对不当行为的知情程度等因素的综合判断。

       三、预防机制与解决方法

       施工单位可通过完善内部合规体系、加强投标和合同管理、采取法律措施应对腐败和欺诈等行为引发的制裁风险。

       （一）完善内部合规体系是确保施工单位在多边开发银行贷款项目中规范运营的基础。完善内部合规体系包括如下措施：

       1.  制定详细的合规政策和程序。政策应具体规定禁止行贿、受贿、利益输送、隐瞒、欺骗等行为，并明确违规行为的处理程序和后果，并确保所有员工和相关方都能知晓并遵守这些规定。

       2.  定期进行合规培训。施工单位应当定期对全体员工、高层管理人员进行反腐败和反欺诈培训，提高他们的合规意识。

       3.  建立内部监督和审计机制。应完善内部举报机制，建立安全、保密的内部举报渠道，鼓励员工举报不当行为。建议施工单位定期进行合规审计，评估公司在执行合规政策方面的表现。

       （二）施工单位还需要在实际操作中加强投标和合同管理，确保每一个环节的透明和公正，减少法律风险和不当行为的发生。通过将合规政策落实到具体的投标和合同管理中，施工单位可以进一步提升其合规水平，减少被制裁的风险。加强投标和合同管理需要注意以下内容：

       1.  确保投标文件的真实性和准确性。施工单位应当建立严格的投标文件审核机制，确保所有信息真实、准确。对于高风险项目，可考虑邀请独立第三方进行审查。

       2.  关键人员和设备的管理。施工单位定期核查项目现场的关键人员和设备，确保与投标文件一致。如需更换关键人员或设备，必须经过项目监理等有权方的批准。

       （三）尽管施工单位在投标和合同管理中采取了严格的合规措施，但在复杂多变的国际环境中，仍可能面临世行和亚行的调查与制裁。因此，在发生潜在违规行为时，施工单位需要迅速且专业地应对制裁通知，积极寻求法律援助，确保将不利影响降至最低。这不仅需要完善的内部机制，更需要有效的应对策略和专业的外部法律支持。

       1.  及时回应和解释。在收到制裁通知后，施工单位应当立即组织内部调查，了解具体情况。向相关机构提交书面说明，解释事实情况，并提出减轻或撤销制裁的理由。书面解释应详实准确，展示公司积极整改的决心和措施，并提供证据证明公司在投标和项目实施过程中遵守了合规要求，包括合同文件、沟通记录、项目报告等，确保证据链完整。

       2.  准备详细的合规整改计划。受制裁的施工单位应当展示公司在改进合规管理方面的努力。整改计划应包括具体的措施和时间表，向相关机构展示公司积极合规的态度。

       3.  根据专业外部律师团队的建议，制定并实施抗辩策略，争取最有利的结果。抗辩应基于事实和法律依据，展示公司在合规方面的努力和成效。

       4.  寻求和解。被调查的施工单位可尝试与参与调查的多边开发银行进行和解并签署和解协议。和解协议通常以适当降低拟实施的制裁为条件，要求被调查企业承认所受指控，并同意建立和实施合规制度及其他合规整改措施。

结语

       在参与多边开发银行贷款项目中，我国施工单位面临着复杂的法律和合规挑战。通过建立健全的合规体系，加强投标和合同管理，并在面对制裁时采取积极的法律措施，施工单位可以有效降低因腐败或欺诈行为被多边开发银行制裁的风险。

END

作者 | 雷涛

编辑 | 建纬品牌部