2020版工程总承包合同（示范文本）中的“变更”规定，与以往各类工程总承包合同文本相比，既有吸收继承，也有发展创新，特别是较之住建部2011版呈现出较大变化。^[1]与住建部2011版合同相比，2020版工程总承包合同（示范文本）不再直接约定变更的情形和范围，而是通过发包人行使变更权、接受承包人的合理化建议发出变更指示等程序要件，界定是否构成变更。这一变化也对发承包双方的现场管理能力提出更高的要求。本文从变更的概念、范围、程序等方面对两版合同进行对比，归纳2020版工程总承包合同（示范文本）有关“变更”规定的新特点，并在此基础上简要分析发承包双方在适用2020版工程总承包合同（示范文本）时应予以关注的问题。

       一、2020版工程总承包合同对比住建部2011版呈现出的新特点

       （一）调整了“变更”概念的范畴

       根据住建部2011版第1.1.24项的定义，“变更”是指“在不改变工程功能和规模的情况下，发包人书面通知或书面批准的，对工程所作的任何更改。”2020版工程总承包合同（示范文本）在第1.1.6.3目“变更”的定义中，则包括了对《发包人要求》的改变以及对工程的改变这两个部分。这一定义也是对九部委2012版以及FIDIC合同条件中变更定义的吸收和继承。^[2]

       对比两版合同关于“变更”的定义：2020版工程总承包合同（示范文本），一是不再将变更限制在“不改变工程功能和规模的情况下”。工程总承包的重要特征之一就是以满足发包人最终的功能需求作为合同履行的依据，而发包人对工程功能或规模的需求存在随着设计深化、施工深化等不同阶段产生调整的可能，住建部2011版对变更前提的限制可能与工程总承包模式的客观需求并不契合。二是2020版工程总承包合同（示范文本）除了对工程所作出的改变外，变更的定义还增加了对《发包人要求》的改变。虽然对发包人要求的改变本质上也是对工程的改变，但2020版工程总承包合同（示范文本）将《发包人要求》明确定义为“列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求”的名为《发包人要求》的文件。这一变化体现了工程总承包模式下强调最终合同目的实现的特点。因而，2020版工程总承包合同（示范文本）变更定义中将对《发包人要求》的改变与对除《发包人要求》之外工程的改变并列，一定程度上是对工程总承包模式特点的积极响应，是对《发包人要求》文件的重要地位的呼应。

       （二）不再直接区分“变更”的情形

       住建部2011版中将变更整体上区分为了“设计变更”、“采购变更”与“施工变更”这三种，等于人为的将工程总承包区分为了设计、采购与施工这三大块。而每一种变更项下的范围描述，主要是针对工程改变这一客观事实结果的描述，既未涉及引起变更的原因，也忽视了各个变更之间的关联。例如：工程总承包模式下的设计变更，因为设计本就属于承包人的承包范围，因此可能就是承包人自己的原因所致，而非发包人要求的改变。设计变更通常就是采购变更和施工变更的前提，这三者并非相互并列独立。割裂的看待这三者之间的关联，其实无法准确的适用变更程序去规范发承包双方之间的权利义务。相较而言，2020版工程总承包合同（示范文本）通过对变更定义提纲挈领地处理以及着重强调变更的程序要件，不再区分变更的情形，反而更容易基于工程总承包模式，厘清发承包双方之间的权利义务关系和责任范围。

       （三）不再界定“变更”的范围

       住建部2011版不仅区分了变更的三种情形，还在各情形下详细界定了变更的范围。例如：第13.2.1项规定设计变更范围，包括：(1)对生产工艺流程的调整，但未扩大或缩小初步设计批准的生产路线和规模、或未扩大或缩小合同约定的生产路线和规模；(2)对平面布置、竖面布置、局部使用功能的调整，但未扩大初步设计批准的建筑规模，未改变初步设计批准的使用功能；或未扩大合同约定的建设规模，未改变合同约定的使用功能……(7)其它超出合同约定的设计事项等设计变更情形。

       但实践中，以我们服务过的建设项目为例，在适用住建部2011版时，发包人通常会在专用条款中排除通用条款对于变更范围的约定，而会另行在专用条款中约定仅发包人提出的，影响工程规模、功能、标准的变更才构成影响合同价格的变更。导致这一实践运用与示范文本规定相背离的原因，一方面既因住建部2011版列举式的变更范围规定较为宽泛，与工程总承包采用总价形式的初衷有所偏离，导致发包人对总价控制存在较大不确定性；另一方面又存在因变更无法准确界定进而导致双方履约过程中容易发生争议。

       2020版工程总承包合同（示范文本）不再采用列举的方式界定变更的具体范围，而是通过是否改变《发包人要求》或工程的实质要件以及发包人行使变更权、接受承包人的合理化建议、发出变更指示等程序要件，界定是否构成变更。

       （四）简化了变更通知程序

       住建部2011版第13.3.1项规定了变更通知程序，即发包人的变更应事先以书面形式通知承包人。九部委2012版中，也在第15.3.1项规定“监理人可向承包人发出变更意向书”。2020版工程总承包合同（示范文本）删除了这一程序，由此，发包人直接指示的变更，在指示前缺少了商议程序，承包人收到变更指示后原则上应当遵照执行。

       但这一点上，2020版工程总承包合同（示范文本）第13.1.2项也延续了住建部2011版第13.3.2项的规定，为承包人设置了可对发包人不合理变更要求提出异议的权利，即承包人及时向工程师发出通知，说明该项变更指示将降低工程的安全性、稳定性或适用性；涉及的工作内容和范围不可预见；所涉设备难以采购；导致承包人无法执行第7.5款[现场劳动用工]、第7.6款[安全文明施工]、第7.7款[职业健康]或第7.8款[环境保护]内容；将造成工期延误；与第4.1款[承包人的一般义务]相冲突等无法执行的理由。但最终是否执行，仍由发包人决定。

       二、“变更”规定新特点下发承包双方应重点关注的问题

       （一）着重关注变更的程序要件

       2020版工程总承包合同（示范文本）删除了关于变更范围的条款，明确变更指示应经发包人同意并由工程师发出，未经许可，承包人不得擅自对工程进行变更，承包人提出合理化建议的，应当经过发包人审查批准并由工程师发出变更指示。也即在2020版工程总承包合同（示范文本）下，不再列举和强调变更的情形和范围，更看重变更的程序要件。由此也提醒发承包双方在适用2020版工程总承包合同（示范文本）时，应当高度重视书面变更指令的发出，承包人应有针对性地加强并提升适应2020版工程总承包合同（示范文本）要求的变更管理能力，如在项目上配置专岗负责变更和索赔工作，结合合同约定及发包人要求、履约过程中发包人的指令等，及时确认变更程序，对于发包人不确认构成变更的，应及时收集资料和证据，转为索赔程序处理。

       （二）关注《发包人要求》文件的解释优先顺位

       2020版工程总承包合同（示范文本）的变更包括对《发包人要求》的改变，这与《发包人要求》本身的内容和范围是否明确密切相关。从2020版工程总承包合同（示范文本）通用合同条件第1.5款规定的合同文件优先顺序来看，《发包人要求》优先于通用合同条件，通用合同条件又优先于承包人建议。而在2020版工程总承包合同（示范文本）的适用过程中，通用合同条件通常不会被合同当事人修改。因此，承包人尤其要关注，对于承包人建议中的任何变化如果涉及对《发包人要求》的改变，在承包人建议获得发包人采纳的情况下，不仅应通过变更程序来落实，还应当相应修订《发包人要求》，否则承包人建议中涉及《发包人要求》的变化可能因为没有成为新的《发包人要求》的一部分，而在与通用合同条件产生冲突时，被通用合同条件经由优先解释顺位所取代。

       （三）承包人应关注工程总承包模式下“设计变更”和“变更”的交叉与区别

       在施工总承包模式下，设计并非承包人的工作范围，“设计变更”通常也非承包人的原因产生，承包人只要完成施工图纸及变更指示所示的建设内容即完成合同主要义务,无论是“设计变更”还是除设计变更之外的其他“变更”指示，在施工总承包模式下权利义务均相对明确。而在工程总承包模式下，设计本就在承包人的承包范围内，承包人需要根据发包人要求自行完成设计工作。因而工程总承包模式下的“设计变更”也就可以根据发起的主体不同区分为两种情形，一种是承包人自身发起的“设计变更”，该种情形产生的原因有多种，比如基于不同设计阶段客观产生的设计深度、精确度的变化导致的设计变更，与承包人自身设计的疏漏、缺陷等原因产生的设计变更等。显然，该种情形下的“设计变更”并非发包人原因产生，也就不涉及2020版工程总承包合同（示范文本）中“经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变”，不构成2020版工程总承包合同（示范文本）定义的“变更”。另外一种“设计变更”情形则是由发包人指示或批准。虽然该种情形下的设计变更工作仍需由承包人完成，但属于2020版工程总承包合同（示范文本）定义的“经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变”，是在“变更”情形下产生“设计变更”。

       基于以上工程总承包模式下“设计变更”情形与“变更”的交叉与区别，承包人一方面应高度重视“变更”的程序要件，避免产生纠纷时有理说不清的现实尴尬；另一方面在承接项目时也要充分评估在工程总承包项目总价模式下，对因自身原因产生的“设计变更”的风险承受能力，尽可能避免不同设计阶段设计成果差异过大以及因自身设计疏漏、缺陷导致后续频繁设计变更，特别是在联合体承包情形下，设计单位和施工单位在设计阶段应保持充分沟通，共同参与设计工作，确保设计成果质量与后续施工工作的高度融合。

       （四）发包人也应注意在下达的指示中明确是否构成变更

       对于发包人来说，2020版工程总承包合同（示范文本）扩张了发包人变更权，不仅包括对工程的改变，还包括对发包人要求的改变。该变更范围的扩张，意味着有更多调整事项可依变更程序执行。该等调整事项涉及对工程功能和规模的更改，或涉及对发包人要求的更改时，发包人应当更加谨慎审查承包人建议，在指示或批准中明确该等调整事项是否构成变更。因发包人对某调整事项指示不明而被法院认为同意变更的情况在司法实践中时有发生。例如最高人民法院在(2019)最高法民终134号判决书中认为，发包人滨海鼎昇公司对承包人变更图纸而制作的《工程款支付申请表》《工程产值清单》进行了签字确认。据此，天津市高级人民法院认定滨海鼎昇公司对远达水务公司变更设计图纸并进行施工是明知且授意的，并无不当。对于滨海鼎昇公司认为“远达水务公司擅自变更设计图纸，土建工程设计变更部分的工程量不应计入滨海鼎昇公司应付款范围”的上诉主张，最高院不予支持。

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[1] 后附表中，我们梳理了2020版工程总承包合同（示范文本）的具体变更情形，供读者对比分析参考。

[2] 九部委2012版第1.1.6.3目规定：“变更是指根据第15条的约定，经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变。”FIDIC黄皮书2017版第1.1.88项规定：“‘变更’系指根据第13条[变更和调整]的规定，经指示作为变更的，对雇主要求或工程所作的任何更改”。

       附表：2020版工程总承包合同（示范文本）具体变更情形梳理

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本书简介

       2020版工程总承包合同示范文本于2021年1月1日起正式施行，该合同文本匹配2019年的工程总承包管理办法，对于当前的工程总承包市场经济活动的合同规范起到了非常重要的引导作用。

       但是，因合同文本体量较大（全文共20个条文、70664个字），普通建筑业企业的商务、管理，哪怕是合约、法务部门的人士，阅读、理解起来都有较大难度。有鉴于此，本书作者作为长期从事工程总承包法律、合同研究的专业律师，通过撰写本书，希望能够带给工程总承包行业的从业者一份2020版工程总承包合同示范文本的实操指引。

       全书共分上、下两篇，上篇为针对2020版工程总承包合同示范文本通用合同条件的逐条精解，指出条款来源、相关合同示范文本的对比差异解读、适用应注意事项、相关程序流程图（如有）以及关联条文等。下篇则通过专题的方式，针对某些带有工程总承包鲜明特点与属于本合同示范文本体系下专有的问题，进行归类梳理研究。 

作者简介

徐寅哲律师

上海市建纬（虹桥国际中央商务区）律师事务所主任；

上海、深圳、广州、南京、南通、常州、苏州等地仲裁委仲裁员；

上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员；

2023 ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律80位专业律师。

联系方式：xuyinzhe@jianwei.com（电邮地址）；

lawyerxyz（微信号）。

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作者 | 徐寅哲

编辑 | 建纬品牌部