郑漪波 合伙人

主要执业领域：基础设施投融资、房地产收并购、房地产开发、建设工程相关领域的非诉及争议解决。

       问题债权人对承包人（债务人）享有到期债权，承包人在发包人（次债务人）处承接的工程已通过竣工验收，但未完成结算。在该情形下，次债权是否属于到期债权？债权人能否向发包人行使债权人代位权？能否申请工程造价鉴定？

       观点一

       工程未完成结算，次债权金额未确定，代位权不成立。

       案号：（2021）最高法民申6165号 

       债权人：刘一霖 

       债务人：吉林金岩建筑安装工程有限公司 

       次债务人：吉林市中海海华房地产开发有限公司 

       吉林省吉林市中级人民法院：

       金岩公司对中海公司的债权是否确定且到期。双方虽然在合同中约定了给付工程款的节点和条件，但庭审中中海公司、金岩公司均表示双方正在进行决算，在决算尚未完成的情况下，工程款的数额及给付期限均无法确定，且刘一霖没有提供充分证据证明金岩公司对中海公司的债权确定并且到期，故从目前证据来看，金岩公司对中海公司的债权尚未确定，亦未到期。

       吉林省高级人民法院：

       审理过程中，中海公司、金岩公司均表示双方正在进行决算，因具体负责施工人李化冬涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，在李化冬不出面核算的情况下，案涉工程款的数额无法确定。故本院认为，金岩公司对中海公司的债权不确定且未到期。

       最高人民法院：

       关于金岩公司对中海公司的债权是否确定且到期。在原审审理过程中，因案涉工程具体负责施工人李化冬涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，李化冬不出面核算，案涉工程款的数额难以确定，故二审法院认定金岩公司对中海公司的债权不确定且未到期并无明显不当。 
       案号：（2022）新民终115号债权人：重庆齿轮箱有限责任公司 债务人：阿克陶县新森水泥有限责任公司 次债务人：林森建设集团有限公司 

       新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院： 

       有关次债权的问题。次债权成立应当具备三个条件。一是阿克陶公司已支付工程进度款；二是林森公司施工的工程造价已确定；三是阿克陶公司与林森公司对双方的往来款、借款等资金款项进行了结算并已确定。重齿公司在本案法庭辩论终结前提出对案涉工程进行工程造价鉴定的申请。本案为债权人代位权纠纷，次债权应为到期确定的债权。虽然案涉工程造价能够确定次债权是否成立，但因双方当事人对鉴定所依据的文件资料存在较大争议，故一审法院认为该鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中进行较为适宜，故对重齿公司提出的工程造价鉴定申请不予支持。 案涉工程造价不确定，双方往来资金亦存有争议，故阿克陶公司对林森公司是否享有到期债权尚不明确，重齿公司主张债权人代位权不成立。故，判决驳回重庆齿轮箱有限责任公司的诉讼请求。 

       新疆维吾尔自治区高级人民法院：

       阿克陶公司与林森公司之间因案涉工程造价并未结算，且就案涉工程存在其他债权债务关系，阿克陶公司对林森公司是否享有债权尚不确定，故重齿公司对林森公司主张的代位权不能成立。重齿公司关于次债权是否确定不应成为行使代位权的前提条件，次债权是否确定应在本案中予以解决的上诉主张缺乏法律依据。 
       案号：（2022）粤06民终191号

       债权人：广东中幕建设工程有限公司 

       债务人：广州中茂园林建设工程有限公司 

       次债务人：广东科荟生物科技产业有限公司 

       广东省佛山市中级人民法院：从本案的审理情况来看，中幕公司所主张的次债权是否属于数额确定的到期债权等问题仍存在极大争议，需依法加以审查认定。科荟公司对中茂公司支付的进度款已达到合同约定的付款比例，科荟公司与中茂公司并未最终竣工结算，科荟公司二审举示的证据显示其已向中茂公司发出律师函要求结算及因另案已被要求协助冻结中茂公司对科荟公司的应收账款，亦即本案并无工程最终结算的直接证据证明未结清工程款的具体数额。综上，一审认为本案现有证据不足以认定中茂公司对科荟公司是否具有到期债权，认定中幕公司主张债权人代位权不符合法律规定，并无不当。

       观点二

       虽然工程未结算，但案涉工程为固定总价合同，若能判断工程款欠款必然超过主债权金额，则可判决次债务人对债权人承担付款责任。

       案号：（2020）黑民终512号

       债权人：刘井海

       债务人：周克栋

       次债务人：富锦市福祥年村儿文化旅游发展有限公司

       黑龙江省高级人民法院：债权人代位权之诉中，如苛求债权人必须逐一提供债务人对相对人的债权是否到期、履行情况等证据，债权人多力所不逮，故债权人一般只需证明债务人对相对人有权利即可，相对人抗辩反驳的，应当提供相应证据。
       现案涉工程已经投入使用，但周克栋未提供证据证明已经收到全部工程进度款，亦未提供证据证明其主张给付工程进度款或对工程款进行结算。
       关于福祥年文旅公司欠付工程款数额确定问题。《建设工程施工合同》约定工程价款为固定价44,251,069元，福祥年文旅公司诉讼中一直未能提供证据证明已付工程款的数额，尽管福祥年文旅公司对工程款欠款2000万元不认可，但不论工程总价款44,251,069元，还是该2000万元，均超过了刘井海诉讼的范围，一审判决福祥年文旅公司在2000万元范围内给付刘井海欠款及逾期利息亦无不当。 

END

作者 | 郑漪波

编辑 | 建纬品牌部