上海市建纬(南京)律师事务所不动产金融部主任、高级合伙人，律师/建造师、江苏省创业培训讲师，南京大学专业学位硕士研究生行业导师(工程管理学院)、江苏警官学院法学专业校外实践导师。编著出版《军队房地产与建设工程法律实务》、《八招教你搞定物业服务纠纷》、《中国合同库：房屋买卖、租赁》、《民法典背景下继承操作指引》（法律出版社）等著作，撰文收入《民商法实务精要（7）》、《民商法实务技能手册》(中国民主法制出版社)、“中国民商法律网”。

董腾泽

       上海市建纬（南京）律师事务所不动产金融部执业律师。执业领域：房地产与建筑工程领域诉讼及政企法律服务

       内容提要：

       通说认为题述合同无效，立论基础援引《民法典》第146条“通谋虚伪意思表示”规则，但无效观点既未考虑《民法典》第146条系“通谋虚伪意思表示”而非“单方虚伪意思表示(真意保留)”，亦不足以保障善意发包人合同期待利益(履行利益)，故，“无效说”存在理论硬伤和现实困难。“可撤销合同说”以“真意保留”和“欺诈”为立论基础，赋予善意发包人撤销合同的选择权，较好平衡了信赖利益保护、单方虚伪意思表示、挂靠行为违法禁止之间的矛盾冲突。

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       以下为正文：

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      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第(二)项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。根据《民法典》第788条的定义，施工合同由承包人与发包人签订，而发包人概念近采“恒定原则”，不再包括转包、分包、挂靠情形下的所谓“相对发包人”。因此，在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”(即“挂靠”)情形下，发包人与承包人之间所签施工合同无效。基于本条规定并未区分“发包人明知挂靠和发包人不知(善意不知情)挂靠”，因此，通说据此认为题述合同无效。但该观点，并未考虑发包人在善意不知情情形下，对于合同的成立和履行享有期待利益，而对合同无效并无过错，假设施工合同本身约定了禁止承包人“挂靠、转包”的违约条款，一律认定合同无效，将不利于违约责任赔偿。因此，最高人民法院第六巡回法庭提出题述合同系“可撤销合同”的观点，另有论者认为合同有效。基于此，笔者对该问题予以重新梳理和再度检视，特别是笔者研究认为：通说观点的立论基础“《民法典》第146条”系基于双方一致的通谋虚假意思表示条款，而非发包人善意不知情条件下的被挂靠人单方“真意保留行为”，因此，“无效说”存在理论硬伤和现实困难，而“可撤销合同说”能平衡兼顾各方利益。特撰本文以供同业交流指正。

       一、“挂靠”的概念、主体与法律关系

       基于国家对建筑施工企业资质管理的特别要求，以及建筑市场普遍处于“供过于求”的买方市场现状，滋生了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同并承揽工程”(即“挂靠”)这一特定“避法”现象。

       1.挂靠的定义

       我国《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、《民法典》及最高人民法院相关司法解释均禁止“施工单位以其他施工单位的名义承揽工程”(笔者注：即借用其他施工单位的资质----挂靠他人)和“施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”(笔者注：即将资质出借给他人----让他人挂靠)，但未使用“挂靠”一词。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第9条首次提出“挂靠”，并定义为：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所列承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”据此，工程挂靠的准确法律术语为“借用资质”。

       2.“挂靠”情形下的主体与法律关系

       根据上文对“挂靠”(“借用或被借用资质”)的相关论述，在挂靠情形下，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业(被挂靠人)与发包人签订的建设工程施工合同，代表的第一重法律关系(“外部法律关系”)，合同当事人主体是发包人和(名义)承包人(实为“被挂靠人”)；第二重法律关系是“隐藏的内部法律关系”，即，名义承包人(被挂靠人)与挂靠人(实际施工人)之间所签订的“借用资质协议”(即“挂靠协议”，通常以“内部承包协议”、“合作协议”、“合伙协议”的名义)。协议核心内容是借用施工资质以及相应的“挂靠费”(通常以“管理费”“咨询费”等名义)标准、挂靠人承担全部施工内容、负担全部施工风险等，合同当事人是挂靠人与被挂靠人之间。因违反《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、《民法典》第153条，还有学者从恶意串通损害第三人利益、违背公序良俗等角度分析了挂靠合同的无效性。

       3.发包人知情的挂靠与发包人不知情的挂靠

       在“表面的第一重基本法律关系”中，名义承包人尽管签订了合同，但不同于“转包”的是，其在合同签订前的磋商订立过程中(包括招投标和直接发包两种订立形式)，与发包人直接磋商的是“挂靠人”，其只是“打着被挂靠人名义”出现，应和了“每一个魔鬼来到人间，都是以天使的面孔出现”。因此，无论发包人对于“挂靠”事实是否明知，对于(名义)承包人而言，均为其“虚假意思表示”，且挂靠行为违反了以《建筑法》第26条为核心的监管法律。而对于发包人而言，则应当根据其对于挂靠事实是否明知，区分为：

       (1)发包人“明知”挂靠：被挂靠人签订合同的意思表示固然虚假，而发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，最高人民法院民一庭相关理解与适用著述，认定属于“虚假意思表示，根据《民法典》第146条‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。’的规定，当然属于无效合同”。(参见：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》(最高人民法院民事审判第一庭，人民法院出版社，2021年4月。)但值得注意的是：该处理解与适用对于“虚假意思表示”未区分“通谋虚伪意思表示”和“单独虚伪意思表示”(即“真意保留”)。

       (2)发包人不知情的挂靠：发包人没有将工程直接发包给实际施工人施工的意思表示，即，没有通过与被挂靠人签订虚假的名义合同，而实际将工程交由挂靠人实施的意思表示。在此情形下，发包人不知情，其与建筑施工企业签订的《建设工程施工合同》是其真实意思表示，尽管名义承包人(被挂靠人)签订合同的意思表示虚假，此种情形下，承包合同是否符合《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”存有争议。

       二、《民法典》第146条系规制发包人与被挂靠人双方通谋作出虚伪意思表示的条款，而不适用于“发包人不知情条件下与承包人签订施工合同”的情形

       （一）最高人民法院对“通谋虚伪表示”条款的理解与适用明确排除“(发包人不知情)真意保留情形”

       《民法典》146条前段规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该段所表述的“虚假意思表示”是否必须为行为人与相对人的一致通谋的双方行为？而非单方行为？对此，最高人民法院相关“理解与适用”解释为：“虚假的意思表示又称虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。虚假表示的特征在于，双方当事人都知道自己所表示出的意思不是真实意思，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。”“本款虽未明确规定行为人与相对人须通谋而为虚假的意思表示，实际上双方对虚假意思表示达成一致的结果反映也二者必须有一个意思联络的过程。这也是虚伪表示区别于真意保留的重要一点，真意保留的相对人并不知晓行为人表示的虚假意思。”(参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社，2020年。)

       （二）发包人不知情应适用“单独虚伪意思表示（真意保留）”的相关规则

       上述最高人民法院的理解适用中，将“通谋虚伪意思表示”与“真意保留”进行区别，明确《民法典》第146条不适用于“真意保留”。然而《民法典》并未对“真意保留”单独作出规定，则需依学理解释的方法，从民商法中一般的“意思表示制度”寻求解释方法。

       学理上，虚伪表示包括通谋虚伪表示与单独虚伪表示。依照通说观点，若相对人对表意人单独虚伪表示(“真意保留”)的事实不知情，则其自当对该“单独虚伪表示”产生合理信赖，表意人真意保留的意思表示应认定为对相对人有效。杨立新教授认为，“单独虚伪表示也称真意保留，是指表意人单方不希望依表示内容发生法律效果。通谋虚伪表示与真意保留的本质区别在于表意人与相对人是否形成通谋：通谋虚伪表示中，表意人与相对人均知晓表意人真实意思是不欲发生该法律效果，且双方的主观状态为彼此知晓、共同追求，此为通谋……通谋虚伪表示和真意保留虽均为意思表示瑕疵，但因有无通谋不同而在是否存在善意相对人合理信赖保护上有本质区别，不可按同一问题类推适用同一规则。”（参见：杨立新，《中华人民共和国民法典条文要义》，2020年中国法制出版社出版）

       在《江苏省高级人民法院民事裁定书》［（2020）苏民申7510号］中，江苏高院认为：“所谓真意保留，指表意人故意隐匿其内心所欲追求的效果意思，而为与效果意思相反的表示行为……在相对人不知悉或不应知悉表意人真意的情形下，应当按照表示行为解释意思表示，以保护相对人的信赖利益和交易安全；反之，则应当从利益衡平的角度按照表意人的真实意思解释意思表示。”

       三、发包人不知情条件下其与被挂靠人所签施工合同效力再检视

      (一)“无效说”：借用资质条件下，不区分发包人是否知情，一律认定施工合同无效

       1.法理解析：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第(二)项并未区分发包人善意与否，一律认定发包人与被挂靠人所签施工合同无效；其次，被挂靠人出借资质的行为为建筑法等法律法规所绝对禁止，被挂靠人作为资质的拥有者，凭借已经出借的资质与发包人签订合同，即使发包人不知情，该合同亦当因违法而绝对无效。

       2.学理观点梳理：王毓莹教授支持这一观点，但进一步认为此种情形下，不能引用《民法典》第146条视为发包人与被挂靠人“通谋虚伪行为”：“其一，建设工程施工合同存在挂靠情形的，应当依据《新建设工程施工合同解释（一）》第一条第一款第二项的规定认定无效：发包人对于挂靠是否知晓不影响建设工程施工合同效力的判断。其二，《民法典》第一百四十六条不适用挂靠情形中合同效力的判断。发包人明知挂靠存在时，虽然施工合同表面上由被挂靠人与发包人签订，但各方均明知合同的实际权利义务由挂靠人承受，且各方意思表示真实、均希望合同内容发生相应法律后果，故不能将该合同认定为通谋虚伪行为。在发包人不知挂靠存在时，可能面临由挂靠人、被挂靠人选择性暴露进而导致合同无效的被动后果，司法实践在处理相关问题时，应当坚持不能使不诚信当事人因合同无效而获益的基本原则，结合案件情况和《新建设工程施工合同解释（一）》第六条的规定，合理保护发包人的权益。”(参见：王毓莹，《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社，2022年版)。

       3.司法裁判口径检索：广东省高级人民法院和安徽省高级人民法院并不区分发包人是否知情这一要素，一律规定挂靠情形下的发包人与承包人所签施工合同无效。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法发(2000)31号）（已失效）规定：“有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”

       (二)“有效说”：基于“通谋虚伪意思表示理论”与“善意第三人保护制度”的平衡，应当认为发包人善意不知情条件下，所签施工合同有效

       1.最高人民法院裁判案例与高级人民法院裁判口径的梳理

       《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2019）最高法民申1245号]，最高人民法院再审认为：“挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。”（参见：谢勇、张静思：挂靠施工情况下应当区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力——再审申请人许昌信诺置业有限公司与被申请人牛长贵、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，载《民事审判指导与参考》（总第80辑）：326。）最高人民法院(2019)最高法民终1350号判决书亦持相似观点，裁判认为，“如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人。”

       《福建高院关于建工纠纷疑难问题解答（2022）》亦认为发包人对于挂靠事实不知情的，其与被挂靠人所签订的施工合同有效。“实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。”

        2.合同有效说的理论基础，主要观点为“依委托合同的适用规则，认定合同有效”

       “有效说”的主要理论观点为：为了平衡发包人、被挂靠人以及实际施工人三方的利益关系，应准用委托合同的适用规则。若发包人明知挂靠行为的存在，则可参照适用《民法典》第925条的规定，“受托人(笔者注：被挂靠人)以自己的名义，在委托人(笔者注：挂靠人)的授权范围内与第三人(笔者注：发包人)订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”若发包人不明知挂靠行为的存在，则应当参照《民法典》第926条的规定，赋予“委托人(挂靠人)的介入权与第三人(发包人)的选择权”。在实际施工人(挂靠人、委托人)与被挂靠人(受托人)之间择一主张权利。“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”既包括完全不履行，也包括不完全履行或瑕疵履行。挂靠施工存在违约情形，属于合同履行瑕疵，发包人作为善意的第三人，可以选择向被挂靠人（名义上合同的相对人）主张权利，此时，即发包人与有资质的被挂靠订立了施工合同，若不存在其他合同无效事由，该合同应属有效。但是，如果发包人选择向实际施工人主张权利，那么双方当事人之间的合同因违反法律的强制性规定而无效。（参见：《挂靠施工合同的效力分析》，载《民事审判指导与参考》（总第79辑）：116-128。），反对“委托代理说”的观点认为，“委托代理关系说认为，实际施工人以出借资质人的名义与发包人实施法律行为，类似于无权代理人以本人的名义与第三人实施法律行为，但是与委托代理不同，在借用资质情形下依据当事人的约定，法律效果归属于借用资质的实际施工人，而委托代理关系中代理人和本人通常不存在前者的法律效果。”(参见：肖峰、韩浩，《建设工程施工案件管辖、质量及实际施工人权利等争议研究》，《建筑时报》，2021年12月6日)。

       （三）“可撤销合同说”：发包人善意不知情条件下，施工合同系可撤销合同

       “无效说”的缺点在于不利于保护善意发包人对于合同履行的“期待利益”，使其无法依据合同约定追究被挂靠人的违约责任。而“有效说”完全无视被挂靠人作为承包人(合同乙方)自始没有签订和履行合同的真实意思表示的事实，且对于善意发包人对于合同效力没有选择确认其违法无效的权利，因此，均存在缺陷。而基于“发包人善意无过错而承包人系虚假意思表示”的事实，从被挂靠人真意保留的角度出发，双方建立的建设工程施工合同法律关系因被挂靠人的意思表示不真实而具有瑕疵。而民事法律行为的效力分为有效、无效、可撤销、效力待定四种。将合同有效或无效的选择权交给发包人，由其选择是否行使撤销权，一旦行使撤销权，则原已经生效的合同自始没有法律约束力。此为“可撤销合同说”的核心要点。此外，亦有观点认为被挂靠人在发包人不知道挂靠事实的情况下与其签订建设工程施工合同，属于故意告知发包人虚假情况，根据《民法典》第148条的规定，要求撤销与被挂靠人之间签署的施工合同。

       最高人民法院第六巡回法庭认为：“如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。”（参见：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》人民法院出版社2022年11月出版）

       综上，题述合同无效说的观点，立论基础援引《民法典》第146条“通谋虚伪意思表示”规则，但无效观点既未考虑《民法典》第146条系“通谋虚伪意思表示”而非“单方虚伪意思表示(真意保留)”，亦不足以保障善意发包人合同期待利益(履行利益)，故，“无效说”存在理论硬伤和现实困难。“可撤销合同说”以“真意保留”和“欺诈”为立论基础，赋予善意发包人撤销合同的选择权，较好平衡了信赖利益保护、单方虚伪意思表示、挂靠行为违法禁止之间的矛盾冲突。

END

来源 | 建纬南京办公室

编辑 | 建纬品牌部