【建纬观点】工程总承包项目中，联合体成员对下游责任承担的深度剖析
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编者按
建纬总分所工程总承包业务研究会于2024年6月27日成立，是建纬致力于推动工程总承包领域法律服务精细化发展所创建的总分所一体化平台。研究会将从定期开始推送工程总承包相关法律问题研究成果。通过系列原创文章的发表，助力建纬律师工程总承包专业能力的精进与突破，为广大读者提供学习和交流内容。今天推送工程总承包业务研究会副主任、上海市建纬（郑州）律师事务所高级合伙人吴娜丽律师的文章。
摘要
在EPC合同模式下，由于设计及施工双资质的要求，联合体投标成为建设工程行业的常见模式。因联合体存在对内和对外两种法律关系，相应的涉及对内责任和对外责任。然而，目前EPC合同模式下联合体直接相关的法律规定相对较少、条文亦不甚明确，导致实务中有关联合体对外的责任承担问题一直存在争议。本文以设定的案例为背景，认为在目前相关法律仅规定联合体成员对发包人承担连带责任，当联合体成员之一与发包人之外的第三人订立合同时，不加以区分地要求联合体其他成员承担连带责任，无疑会加重联合体成员的合同义务，增加了合同之外诸多无法预知的法律风险，可能有违立法的初衷。
关键词：联合体；工程总承包；连带责任；履约保证金；合伙关系
2021年1月5日，招标人对“某地城乡智慧路灯系统及信息化管理平台建设项目（一期）工程总承包（EPC+0）及监理项目第一标段”发布招标公告及招标文件，载明本标段接受联合体投标，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。2021年2月2日，招标人发布中标公告，中标人为牵头人A公司、成员包括B公司（设计单位）和C公司（融资单位）的联合体。2021年5月7日，A公司分公司代表A公司与招标人签订了《某地城乡智慧路灯系统及信息化管理建设项目（一期）工程总承包建设协议书》。2021年4月，A公司将案涉工程转包给D公司，双方签订了《智慧路灯施工安装合同》，D公司分三次向A公司支付履约保证金600万元。后因案涉工程一直未开工建设，经双方协商，A公司于2022年2月28日至2022年3月14日退还履约保证金共计250万元，至今尚有350万元履约保证金未退还。D公司起诉A、A公司分公司、B、C四家公司，要求退还履约保证金并赔偿利息损失。本案的争议焦点为B公司与C公司应否对返还D公司的履约保证金及利息承担连带清偿责任。
问题：联合体的性质如何认定？联合体成员承担连带责任的法律基础是什么？
根据2019年修正的《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”2017年修正的《招标投标法》第31条第1款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”；第3款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条第1款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”
虽然上述法律法规都涉及联合体的概念，但均未予以明确界定。在《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2020-0216）词语定义和解释第1.1.2.4条中，以上述法律法规为基础，明确了联合体的具体概念，即“联合体：是指经发包人同意两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。”由此可见，联合体成立的前提是发包人接受联合体承包方式，其法律性质是“承包人的临时机构”，不进行工商登记，不具备法人资格，仅行使和履行承包人的权利义务，并且联合体应以各成员共同签订的联合体协议为基础。
对于发包人而言，联合体可以被视为承包人的临时机构，但在联合体内部来说可以分为两种关系：一是一般合同关系，依据《民法典》第三编第一分编第一章至第八章的规定，联合体成员签订的联合体协议由于欠缺“典型合同”（有名合同）的特征，应按一般合同关系处理；二是合伙法律关系，依据《民法典》第三编第二分编第二十七章“合伙合同”的规定，联合体成员为共同建设所承包工程而订立联合体协议，按照协议等约定履行出资义务，分配利润、分担亏损，联合体成员对合伙债务承担连带责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定”。
实务中，联合体成员通常是通过联合体协议的形式约定各方在某一具体施工项目中的权利义务。如被认定为合伙关系，则一般就会存在以此要求联合体成员承担连带责任的风险。而认定联合体成员是否系民事合伙，需要以联合体协议的具体约定为基础，结合具体施工项目中各方对联合体协议的实际履行情况，具体分析各联合体成员间的真实意思表示，进而对联合体的法律关系进行分析、认定。
《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”就本案例所讨论的问题而言，是否承担连带责任，关键在于判断是否具有法定或约定的依据。
《招标投标法》第31条第3款规定：“联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”2014年修正的《政府采购法》第24条第2款规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条第2款规定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”
上述相关规定的责任指向基本明确，即联合体应当共同签订合同，对发包人（招标人）、采购人承担连带责任。然而，对于联合体成员之一单独对外签订合同，其他成员是否也承担连带责任，上述法律法规并未予以明确。
实践中，法律规定中有一条容易让人产生误解，《建筑法》第27条第1款的规定：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”从字面意思看，该款规定似乎可以得出联合体各方对上、对下都应承担连带责任的结论。但在全国人大法工委编写的《建筑法释义》中，对于第27条第1款的观点明确表明：“在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。”因此，第27条第1款应理解为只对发包人承担连带责任。所以，联合体对下游承担连带责任目前缺乏法律依据。这也是在我们查询大量案例后发现，几乎没有法院直接通过法律依据来判定承担连带责任的原因。
承担连带责任是否基于约定理由？
如上文所述，目前没有法律依据要求其他成员承担连带责任，因此判断是否承担责任，只能寻找约定依据，即联合体协议。本文依托的案例，其中涉及到对联合体协议的审查。如果协议中对各成员责任承担的约定明确具体，如约定了只对发包人承担连带责任，成员一方未得到其他成员的同意或授权，单独对外签订合同，其他成员不承担任何责任，或者约定了成员一方对外签订合同，其他成员亦承担连带责任等具体明确的内容，那么其他成员是否承担责任便不会产生争议，可按照合同约定执行。
但在实践中，联合体协议中的约定往往如本文依托案例中的情形，要么只简单约定各成员间的职责分工，要么只约定对发包人承担责任，要么笼统约定各成员承担连带责任等等，约定的表述模糊不清，遇到争议时难以直接参照执行。在这种情况下，需要我们在办理案件过程中，对联合体协议中的约定进行解释、分析，以判断约定能否成为承担连带责任的依据。
由此，我们将讨论的问题具体化，即在没有法律规定，且联合体协议约定不明的前提下，当联合体成员一方在没有得到其他成员授权或同意时，在工程施工过程中与分包人、供应商等第三方签订了与工程相关的合同，我们应基于何种倾向性原则来判断联合体其他成员是否应当承担连带责任？
在本案中B公司与C公司应否对D公司承担返还履约保证金的连带责任，应具体对B公司、C公司与D公司之间的法律关系进行分析、认定，特别是要紧抓具体个案中的特殊性，累加有利观点，积少成多，进而得出于己有利的结论。
具体到本案，一审法院直接以合伙关系对联合体性质进行了认定，进而判决联合体各方因为合伙关系承担连带责任。在A公司、C公司基本没有偿付能力的前提下，可以看到该笔债务基本是由从B公司（大型企业）承担，且被划扣后基本没有追偿的可能性，显然，该局面对B公司而言极为不利。二审接受B公司委托后，我方经分析后认为，A公司与B公司、C公司组成联合体参与案涉工程招投标，三方签订有《联合体协议》，该协议仅约定了各方的职责分工，但并未对共同投资、共同经营及共同收益如何分配等事项作出约定，与合伙关系成员间具有的“共同出资、共享收益、共担风险”的特征并不相符。此外，案涉工程联合体与发包方签订施工合同后亦未实际履行，亦不符合合伙“共同经营”的原则。并结合具体案情，进行了如下分析：
第一，秉持合同相对性原则。
合同之债是特定当事人之间的法律关系，这种债权债务的承担不应当涉及第三人。同时，若没有明确的法律规定情形，法院不能随意地突破合同相对性。因此，联合体一方单独对外签订合同时，合同仅约束双方当事人，对联合体成员并无约束效力。本案中，D公司要求B公司与C公司承担连带责任的理由不能成立。
第二，主张该联合体协议仅限于投标事宜对招标人的承诺。
D公司主张联合体协议第3条联合体承诺按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任，故B公司与C公司应按照联合体协议的约定对其承担连带清偿责任。该联合体协议系向招标人递交的投标文件，相对方为招标人，协议中亦明确显示“现就联合体投标事宜订立如下协议……”，根据联合体协议上下文意思表示，联合体协议中对责任承担的约定应系对投标人即发包人作出的承诺，该约定连带责任对招投标双方具有约束力，D公司非联合体协议当事人，联合体协议对其并不具有当然约束力，D公司也不享有该联合体协议上的权利，其依据联合体协议要求B公司和C公司承担连带责任缺乏合同依据。
第三，其他联合体成员对涉及该第三人的债务是否知情。
A公司与D公司签订的转包合同，仅有双方盖章确认，未显示相关联合体信息情况，B公司和C公司既未在该转包合同中作为当事人列明，也未在该转包合同上盖章或签名确认。
第四，其他联合体成员对涉及该第三人的债务是否参与。
D公司缴纳保证金，及双方转包合同不再履行A公司退还保证金，均在两公司之间完成，无证据证明该转包合同的签订和履行有B公司、C公司的参与或知晓。
第五，联合体协议的公示并不当然对联合体其他成员产生约束力。
虽联合体参与招投标相关程序及文件通过网络进行公示，D公司主张其知晓联合体主体情况，但现有证据并不能证明D公司与A公司洽谈、签订案涉转包合同时对联合体各方情况知晓，亦无证据证明A公司向D公司披露B公司及C公司情况，A公司对此亦主张转包合同签订及履行均与B公司和C公司无关，系其公司单方行为。
第六，转包合同签订在总包合同之前且转包本身就具有非法性。
D公司基于转包行为而缴纳保证金，本身就存在重大过错。D公司与A公司于2021年4月即签订案涉转包合同，A公司代表联合体与发包方则于2021年5月7日签订《工程总承包建设协议书》，从两合同约定内容可知，D公司与A公司签订的转包合同因违反法律禁止性规定应为无效合同，且D公司在联合体与发包人之间合同未签订情况下即与A公司签订转包合同，现有证据不能证明D公司对合同相对方主体情况尽到审慎注意义务，其主张与A公司签订转包合同的效力应及于B公司与C公司缺乏依据。
通过上述分析，结合对个案特殊性的详细阐述，提出了联合体成员不应承担连带责任的观点，最终二审法院采信了我方观点，认为本案联合体性质认定为合伙缺乏事实和法律依据，最终判决其他联合体成员不承担连带责任。
笔者认为，在实践中除非联合体协议中有明确约定，否则应当谨遵合同相对性原则，即其他成员不应对联合体成员对外签订的合同承担连带责任。之所以有上述考量，主要基于以下原因：
（一）不应随意突破合同相对性原则
《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”一是其中的“仅”字，强调依法成立的合同只对签订合同的双方当事人产生约束力，不对其他人产生效力；二是“但是法律另有规定的除外”的但书表述，强调只有在法律另行规定的情况下，才能突破合同相对性原则。
结合《民法典》严守合同相对性的立场，如果联合体协议没有明确约定成员之一对外单独签订合同，其他成员均承担连带责任，在没有法律另行规定的前提下，就应当严守合同相对性原则，认定联合体成员之一与下游主体签订的合同对其他成员没有约束力，其他成员不应承担连带责任。
（二）法律明确规定“连带责任，由法律规定或当事人约定”。但现行法律对联合体成员对下游分包商之间的连带责任问题并未作出明确的规定，因此，不宜对连带责任的承担随意作扩大解释。
（三）谨慎处理联合体成员对外连带责任的承担问题，符合《民法典》中的公平原则且符合联合体模式设立初衷，有利于联合体模式的推广。
联合体成员之一在未得到其他成员同意或授权的情况下，以自己的名义单独与下游主体签订合同，其他成员对于合同细节无从知晓，根本无法对合同风险进行评估，也无法把握合同的真实履行情况。在这种情况下，如果仍要求其他成员承担连带责任，显然违反了《民法典》第6条规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”所确立的公平原则。
此外，联合体是基于“双资质”制度产生的，不同企业组成联合体参与工程总承包，能够取长补短、优势互补，从而增强竞争力。如果要求联合体成员为自己未参与签订的合同承担连带责任，可能会使打算组成联合体的企业因面临无法预估的风险而望而却步。
尤其考虑到目前的多数情况是施工企业和设计企业组成联合体参与工程总承包，由于设计相较于施工而言体量较小，往往是施工企业在总承包合同的实际履行过程中占主导地位。在这种情况下，如果一味要求设计企业对施工企业单独签订的合同承担连带责任，显然会让设计企业承担不适当、不合理的巨大风险，其很可能会放弃联合体形式。因此，其他成员不承担连带责任，能够使联合体各成员所要承担的风险趋于平衡，从而有利于该模式的推广。
最后，鉴于目前司法裁判观点的不统一，且实务中个案又是各不相同，任何细微的差别均可能影响案件的最终走向。因此，在具体处理涉及联合体责任承担的案件中，不仅要求我们根据法律规定确定大原则，还要求我们要关注个案的特殊性，从个案的细微之处入手，从不同角度提炼有利观点，方能逆风翻盘，达到预期的办案效果。
吴娜丽，上海市建纬（郑州）律师事务所高级合伙人，英语专业八级；河南省律师协会先进个人；郑州市律师协会建工委副主任，ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律专业律师；常设中国建设工程法律论坛观察员；河南工程争议评审中心评审专家；河南省法学会非公经济法治研究会理事；河南省民营经济发展服务中心经济法律专家委员会委员；郑州广播电视台“百城千所公益法律项目”会员律师；执业以来专注于建设工程业务、EPC工程总承包、“一带一路”工程等法律服务，善于解决工程纠纷的法律问题，服务多起亿元以上大标的以及工程项目专项及全过程法律服务。
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作者 | 吴娜丽
编辑 | 建纬品牌部
