《民法典》第142条关于“有相对人的意思表示解释规则”采“表示主义为主、意思主义为辅”的二元化立场，对于突破通说不区分“发包人是否知情”，一律以“意思主义”认定题述合同无效的观点，提供了有力依据。“意思主义为辅”的立场，以及“欺诈”“善意第三人保护”等规则，亦能避免一律认定合同有效，从而损害善意发包人(亦为挂靠人与被挂靠人虚伪通谋意思表示的“善意第三人”)的信赖利益，为可撤销说提供了法理支持。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第(二)项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”(即“挂靠”)情形下，发包人与承包人之间所签施工合同无效。基于本条规定并未区分“发包人明知挂靠和发包人不知(善意不知情)挂靠”，通说据此认为题述合同一律无效，其理论依据源于《民法典》第146条“通谋虚伪意思表示”，即表意人间（发包人与被挂靠人间）并无成立并履行发承包合同的真实意思。但从理论上看，第146条不包括“发包人善意不知情条件下的被挂靠人单方虚伪意思表示(真意保留)情形”，亦未考虑《民法典》第142条“意思表示解释规则”就“有相对人的意思表示解释”采“表示主义为主、意思主义为辅”的“二元化立场”，一概以“意思主义(主观主义)”（注：民法典第142条中“无相对人的意思表示解释规则主采主观主义、辅采客观主义立场”）为据判定无效，不利于保护善意发包人合同期待利益(履行利益)和交易安全。因此，最高人民法院第六巡回法庭裁判规则认为题述合同系“可撤销合同”。“可撤销合同说”吸收“表示主义(客观主义)”立场，并以“真意保留”和“欺诈”以及“善意第三人保护”为立论基础，赋予善意发包人撤销合同的选择权，较好平衡了信赖利益保护、单方虚伪意思表示、挂靠行为违法禁止之间的矛盾冲突。

       一、基于《民法典》第142条“意思表示解释规则”（“一元化”与“二元化”立场）对题述合同效力的再思考

       前文《发包人善意条件下与被挂靠人所签施工合同效力再检视——以“通谋或单方虚伪意思表示”为视角》发表于微信公众号“建纬律师”后，在“立法论”的层面，有同业指出：首先，“发包人明知和不知”的事实，属于发包人主观意愿，在司法实践中难以被证据证明，特别是难以由“被挂靠人/挂靠人”举证证明，且从工程实践看，发包人负责选人、选队伍，对于“挂靠事实”完全不知情的可能性非常小，既使签约前不知，合同履行中对项目实际施工人的相关痕迹也很难做到完全不知情，若赋予“不知情”的发包人撤销权或合同有效权，会大概率因承包人举证能力不足而保护了一个“非善意”的发包人。进而，在能被证明“发包人不知”的事实前提下，“可撤销说”观点以“真意保留”为立论基础，然而“真意保留”并未被《民法典》吸收(虽然学者立法建议稿大多建议作为独立规则收入《民法典》体系)，且“表示主义”(“客观主义”)已体现在《民法典》第142条第一款(有相对人的意思表示)，其与第二款(无相对人的表示)的“意思主义”(“主观主义”)已明确区分，在有相对人的意思表示行为(特别是合同行为)中，真意保留应采客观主义立场，不问其内心的所谓“真实效果意思”，推定为有效。(参见：纪海龙，《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》，《法律科学》，2018年第3期），因而，“有效说”和“可撤销说”均存在立论困难；在“解释论”的层面，需讨论“可撤销说”所对应的“除斥期间”起算日难以客观被查证等现实困难。

       为此，笔者以“法律、司法解释、司法机关理解与适用观点”等有效法源为基础，以相关多数和少数学说观点（如将《民法典》第142条明确区分为：有相对人时采表示主义，无相对人时采意思主义的“一元化观点”）为补充，就“意思表示解释规则”的二元化立场（主流观点）及对题述合同效力影响，补充介绍“表示主义”、“意思主义”和“二元化立场”对“无效说”、“有效说”、“可撤销说”的效力影响；对“可撤销说”与“欺诈”“重大误解”以及“善意第三人保护”等可能的解析进路予以检视；并进一步简述可撤销的除斥期间等现实应用问题。

       二、最高人民法院相关理解与适用观点认为：《民法典》第146条系规制发包人与被挂靠人双方通谋作出虚伪意思表示的条款，而不适用于“发包人不知情条件下与承包人签订施工合同”的情形

       《民法典》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”因此，“意思表示是构成法律行为的因素，且为核心甚至是唯一的元素。”(参见：崔建远，《意思表示的解释规则论》，《法学家》，2016年第5期)

       最高人民法院将“通谋虚伪意思表示”与“真意保留”进行区别，明确《民法典》第146条不适用于“单独虚伪意思表示（真意保留）”。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社，2020年）。然而《民法典》并未对“真意保留”单独作出规定，则需依学理解释的方法，从民商法中一般的“意思表示制度”寻求解释方法。依照通说观点，虚伪表示包括通谋虚伪表示与单独虚伪表示（参见：杨立新，《中华人民共和国民法典条文要义》，2020年中国法制出版社出版）。

       三、“意思表示解释规则”的二元化立场及对题述合同效力影响

       “意思表示解释规则”是指在法律行为中，对于当事人表达意愿的方式和内容不明确或者有争议时，如何确定其真实意愿的法律规则。《民法典》第142条规定，“有相对人的意思表示的解释应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，则不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”针对该条所区分的“有相对人的意思表示的解释”和“无相对人的意思表示的解释”，学说观点中存在“表示主义(客观主义)”、“意思主义(主观主义)”的“一元化模式”与“二元化主义”的争论。

       “一元化模式”中，单纯的“意思主义”以表意人内心真实意思(特别是法效意思)为标准，对于题述“被挂靠人并无与发包人真实成立和履行施工合同的真意保留行为”，应从表意人的内心真实意愿出发，无论发包人是否明知，均无效力，“意思主义”的法谚为“误载不害真意”，即文字叙述与内心真实不符时以内心真意为准；单纯的“表示主义”走向另一个极端，认为内心真意难以被证实或证伪，为保障交易安全，应以客观行为表象为准，在发包人不知情的条件下，无论被挂靠人内心真意如何，均不影响施工合同的效力，以保障善意发包人的“信赖利益”。

       我国立法采“二元化立场”，在解释意思表示时，既尊重当事人的内心真实意愿(意思主义)，又保护相对人的合理信赖(表示主义)，以实现私法自治与信赖保护之间的平衡。最高人民法院观点认为，“意思主义与表示主义是合同解释领域中的两个重要概念……意思主义主张在解释合同时，应当探求合同当事人的真实意图……认为合同的效力应当基于当事人的真实意思。意思主义在单方法律行为或无相对人的意思表示中较为适用，因为它更侧重于保护表意人的利益。表示主义则侧重于合同当事人通过言辞或行为表达出来的意愿，即合同的外在表示。表示主义认为，法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人表示出来的意愿。在有相对人的意思表示中，表示主义更注重保护相对人的合理信赖和交易秩序，因此在解释时通常会以外部的表示为准。而《民法典》第142条规定，在有相对人的意思表示中，解释侧重于对文本表达出来的意思的查明，而在无相对人的意思表示中，则侧重于对表意人内心真实意思的探究。”(参见：最高人民法院起草小组,《关于适用<民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2024年第1期)主流学术观点亦赞成“二元化立场”，如“就意思表示的解释问题，有论者认为，意思表示解释原则应当采取二元模式，有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。”(参见：王利明、陆家豪，《民法学：民法典时代的解释论图景》，《检察日报》2021-01-05)。

       四、发包人不知情条件下其与被挂靠人所签施工合同效力再检视

       (一)“无效说”：借用资质条件下，不区分发包人是否知情，采“意思主义”立场，一律认定施工合同无效

       首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第(二)项并未区分发包人善意与否，一律认定发包人与被挂靠人所签施工合同无效；

       其次，被挂靠人出借资质的行为为建筑法等法律法规所绝对禁止，被挂靠人作为资质的拥有者，凭借已经出借的资质与发包人签订合同，即使发包人不知情，该合同亦当因违法而绝对无效；

       最后，“意思表示解释规则”中的传统“意思主义”的立场认为，被挂靠人并未成立和履行施工合同的真意(特别是法效意思)，因此，不问相对人是否知情，均基于虚假意思表示而无效。

       (二)“有效说”：基于“表示主义”的客观意思表示解释立场或“依委托合同的适用规则”(少数观点)，认定合同有效

       “有效说”的主要理论观点为《民法典》第142条第一款，有相对人的意思表示主要采表示主义立场并兼顾意思主义，为保障善意不知情相对人信赖利益，既使表意人实为“真意保留”，也应当认定题述合同有效。在《江苏省高级人民法院民事裁定书》［（2020）苏民申7510号］中，江苏高院认为：“所谓真意保留，指表意人故意隐匿其内心所欲追求的效果意思，而为与效果意思相反的表示行为……在相对人不知悉或不应知悉表意人真意的情形下，应当按照表示行为解释意思表示，以保护相对人的信赖利益和交易安全；反之，则应当从利益衡平的角度按照表意人的真实意思解释意思表示。”

       少数观点认为：为了平衡发包人、被挂靠人以及实际施工人三方的利益关系，应准用委托合同的适用规则。若发包人不明知挂靠行为的存在，则应当参照《民法典》第926条的规定，赋予“委托人(挂靠人)的介入权与第三人(发包人)的选择权”，由发包人在挂靠人(委托人)与被挂靠人(受托人)之间择一主张权利（参见：唐倩，《挂靠施工合同的效力分析》，载《民事审判指导与参考》（总第79辑），116-128）。反对“委托代理说”的观点认为，“委托代理关系说认为，实际施工人以出借资质人的名义与发包人实施法律行为，类似于无权代理人以本人的名义与第三人实施法律行为，但是与委托代理不同，在借用资质情形下依据当事人的约定，法律效果归属于借用资质的实际施工人，而委托代理关系中代理人和本人通常不存在前者的法律效果。”（参见：肖峰、韩浩，《建设工程施工案件管辖、质量及实际施工人权利等争议研究》，《建筑时报》，2021年12月6日）

       （三）“可撤销合同说”：基于“善意相对人信赖利益保护制度（“表示主义”）”与“意思主义”的平衡，发包人善意不知情条件下，施工合同系可撤销合同

       “无效说”的缺点在于不符合《民法典》第142条“意思表示解释规则”中有相对人的意思表示采“表示主义为主、意思主义为辅的二元化立场”，不利于保护善意发包人对于合同履行的“期待利益”，使其无法依据合同约定追究被挂靠人的违约责任。而“有效说”完全无视被挂靠人作为承包人(合同乙方)自始没有签订和履行合同的真实意思表示的事实，且对于善意发包人对于合同效力没有选择确认其违法无效的权利，因此，均存在缺陷。而基于“发包人善意无过错而（名义）承包人（被挂靠人）系虚假意思表示”的事实，从被挂靠人真意保留的角度出发，双方建立的建设工程施工合同法律关系因被挂靠人的意思表示不真实而具有瑕疵，民事法律行为的效力分为有效、无效、可撤销、效力待定四种，将合同有效或无效的选择权交给发包人，由其选择是否行使撤销权，一旦行使撤销权，则原已经生效的合同自始没有法律约束力。此为“可撤销合同说”的核心要点。

       此外，亦有观点认为被挂靠人在发包人不知道挂靠事实的情况下与其签订建设工程施工合同，属于故意告知发包人虚假情况，根据《民法典》第148条“欺诈行为”的规定，要求撤销与被挂靠人之间签署的施工合同。至于能否援引《民法典》第147条“重大误解”的规定予以撤销，笔者认为：重大误解通常是由误解方自己的过失造成的，而非因受他人的欺骗或不正当影响造成。如在美国洛杉矶国际机场的“中免日上免税店”中一瓶茅台酒标价200$（注：美元），而某消费者想当然认为200¥（注：人民币）立即购买，在得知是美元后要求以“重大误解”撤销合同，显然，此时卖方明显没有“欺诈”的恶意，与被挂靠人真意保留行为明确不符。亦有观点视挂靠人与被挂靠人之间成立“虚伪通谋行为”，而不知情的发包人系该通谋行为所涉及的善意第三人，其有权选择通谋的虚假行为是否对自己发生法律效力，即虚伪通谋行为中的虚假意思表示不能对抗善意第三人。最高人民法院在（2017）最高法民终332号案件中认为，双方当事人通谋所为的虚假意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间并不当然无效……当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时，该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人。

       最高人民法院第六巡回法庭认为：“如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。”（参见：杨临萍，《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版）

       五、撤销权的行权起算时间以及期限

       工程实践中，发包人“知情”的节点往往出现在施工过程中，甚至是施工完成后。为避免撤销行权时间节点的过分迟滞，影响交易秩序。发包人行使撤销权须受“除斥期间”的限制，依据《民法典》第152条，相对除斥期间是“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”，而绝对期间是“自民事法律行为发生之日起五年内”。其中对于“知道或者应当知道”，麻昌华、陈明芳（2021）认为，无论是“知道”还是“应当知道”，其实质都是风险分配的工具，使用“知道”标准是通过主观标准实现风险分配的初次平衡，使用“应当知道”则是通过主观标准的客观化实现风险分配的再平衡。若行为人具有明显的注意义务，其不知具有较强的道德可责难性，则是在实体角度运用“应当知道”；若行为人不知的道德可责难性处于弱或者无的状态，则是在程序角度运用“应当知道”。（参见：麻昌华，陈明芳，《〈民法典〉“应当知道”的规范本质与认定标准》，载《政法论丛》，2021年第4期）。基于上文对于发包人“知情”这一主观意愿的证明难度分析，笔者认为，应当以“应当知道”这一相对客观标准来界定发包人行权期限的起算日，以避免发包人怠于甚至恶意拖延行权。

       综上，通说认为题述合同无效，立论基础援引《民法典》第146条“通谋虚伪意思表示”规则，但无效观点既未考虑《民法典》第146条系“通谋虚伪意思表示”而非“单方虚伪意思表示(真意保留)”，亦未考虑《民法典》第142条“意思表示解释规则”就“有相对人的意思表示解释”采“表示主义与意思主义结合”的“二元化立场”，一概以“意思主义(主观主义)为据判定无效，不利于保护善意发包人合同期待利益(履行利益)和交易安全，故，“无效说”存在理论硬伤和现实困难。“可撤销合同说”吸收“表示主义(客观主义)”立场原则上认定合同有效，并进而以“真意保留”、“欺诈”及“善意第三人保护”为立论基础，赋予善意发包人撤销合同的选择权，较好平衡了信赖利益保护、单方虚伪意思表示、挂靠行为违法禁止之间的矛盾冲突。

作者信息

谭波 

建纬律师事务所南京分所

高级合伙人 律师

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工作邮箱：tanbo@jianwei.com

       上海市建纬(南京)律师事务所不动产金融部主任、高级合伙人，律师/建造师/江苏省创业培训讲师，南京大学专业学位硕士研究生行业导师(工程管理学院)、江苏警官学院法学专业校外实践导师。编著出版《军队房地产与建设工程法律实务》、《八招教你搞定物业服务纠纷》、《中国合同库：房屋买卖、租赁》、《民法典背景下继承操作指引》（法律出版社）等著作，撰文收入《民商法实务精要（7）》、《民商法实务技能手册》(中国民主法制出版社)、“中国民商法律网”。

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作者 | 谭波

来源 | 建纬南京办公室

编辑 | 建纬品牌部