风雨同舟 | 借建纬总分所之合力，在工程总承包专业研究上阔步前行
日期：2025年02月10日 作者：
编者按
工程总承包模式，作为国际建筑市场上的璀璨明珠，在中国经历了从萌芽到快速发展的历程，其背后是无数专业人士的智慧与汗水。鲁布革水电站项目的成功，如同一座里程碑，不仅见证了工程总承包模式的巨大潜力，更为后续的项目建设提供了宝贵的经验。而建纬律师事务所，在这一历程中，以其敏锐的洞察力和前瞻性的战略眼光，成为了推动工程总承包专业法律实务研究的重要力量。
专业精神与创新实践，面对工程总承包领域立法与实践脱节的棘手局面，他们没有退缩，而是勇敢地站出来，承担起起草《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》等重要文件的重任。建纬人用行动诠释什么是真正的专业。
工程总承包（Project general contracting）指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包模式在国际建筑市场上备受推崇和广泛应用，引入到中国的具体实践应用，可以追溯到著名的鲁布革水电站项目。在这一具有里程碑意义的项目中，工程总承包模式取得了令人瞩目的巨大成就，如工程三大部分之一的引水隧洞工程，在只有一支30人的管理队伍的情况下，取得了完工决算的工程造价为标底的60%、工期提前156天、质量达到合同规定的佳绩，这为后续的工程项目建设提供了宝贵的经验和范例。
尽管工程总承包模式在中国的萌芽阶段相对较早，但真正步入快速发展的轨道，是在2016年之后。2016年5月20日，住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市[2016]93号)明确要求“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”。2017年国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）则在更高层级上，要求“加快推行工程总承包”。至此，在国家相关政策的多层次蓄力之下，工程总承包迎来迅猛增长的转折点。
浙江省作为中国建筑行业的重要省份，一直以来对建筑行业的发展趋势和前沿动态保持着非常敏锐的洞察力和感知力。在国家号召之下，省内不少建筑企业迅疾跟进，试水工程总承包项目。2017年，浙江省内乃至全国范围内享有盛誉的某大设计院，与建纬杭州办公室建立合作关系，由事务所律师团队为其工程总承包业务提供定制化的专项法律服务。这一合作具有重大意义，成为推动工程总承包专业法律实务研究步入新阶段的契机。
为主动应对和迎接建筑行业的深刻转型升级、进一步提升为客户提供高质量法律服务的专业能力，得益于建纬总所前瞻性的战略启发以及建纬杭州办公室陈沸主任的大力支持和推动，建纬杭州办公室于2020年成立了工程总承包法律实务中心，具体对接建纬总分所的实务研究工作。
建纬律师事务所自成立伊始即专注于提供建工、房产、不动产金融等的专业化法律服务，迄今为止的总分所共31个办公室，无不有着深刻的专业烙印。建纬律师的专业，体现在能专业地提供法律问题解决方案，更体现在对专业法律问题进行研究、总结和分享。
由于中国建筑业长期盛行勘察、设计、施工、采购相分离的施工总承包，之前的法律法规等，以与施工总承包模式配套为主。对于工程总承包，除了《建筑法》及当时的《合同法》有少数概括性的规定外，其他的则多见于各部委、各地方的规范性文件之中，呈现出立法与实践严重脱节，规范性文件质量较低、且文件互有矛盾、纠纷案件审理无法可依的显著特点。面对这一棘手局面，建纬总所于2018年成立了以韩如波副主任为首的工程总承包业务部，专注于工程包法律问题的专门探索，后包括杭州办公室总包实务中心在内的各地办公室同仁纷纷跟进，形成了总所引领、各地办公室跟进，建纬大家庭凝心聚力共同研究工程总承包法律疑难问题的局面。
在建纬总分所就工程总承包法律实务研究的过程中，有几个历史场景，尤其让笔者印象深刻，至今还历历在目：
第一个场景是关于《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的起草。2017 年7月25 日住建部市场监督管理司设计处委托中国石油和化工勘察设计协会召开的“关于进一步推进房屋建筑、市政行业工程总承包专题研究启动会”中，确定由建纬律师所负责《管理办法》(草案)的起草工作，并要求9月5日前提交初稿。会后的第二天即7月 26 日，建纬所组建了《管理办法》的起草课题组，由朱树英老师亲任组长、总分所有工程专业资格和背景的合伙人或资深律师共 57 人参加，按时完成了《管理办法》的起草工作。此过程中展示出来的建纬总所对各地办公室的号召力、建纬同仁的专业研究热情、建纬大家庭上下的同心协力，让笔者印象极其深刻。
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| 2017年9月，《管理办法》建纬律师建议稿 | 2019年5月，《管理办法》建纬律师修订建议 |
第二个场景关于《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》课题。《发包人要求》称谓源自于菲迪克文本中的《雇主要求》，自《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020 -0216)将《发包人要求》新列为核心附件之后，如何规范编写《发包人要求》，成为当时的热点问题。按照《管理办法》规定以及行业的一般看法，《发包人要求》应列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。在一般从业人员看来，《发包人要求》更多的是非法律专业的技术问题，如何规范《发包人要求》是招标代理机构或工程咨询公司需要着重解决的问题。但建纬律师更深入地看到了《发包人要求》对工程总承包项目的统领作用，其是精确描述工程目标、明确承发包权责界面的核心文件，重要性不言而喻。为此建纬总所在总分所专业律师中再次吹响集结号，同时集聚多所大学、研究会和协会等科研单位和机构，共同组建课题组，经过多轮次的开会讨论，完成编写并出版了《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》一书。此过程中参与论证会各单位专家之多之热心，彰显了建纬律师在建筑行业中的影响力和号召力，让笔者印象极其深刻。
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| 建纬律师编写的《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》 | 2021年12月，《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》新书发布会现场 |
第三个场景，则是关于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》在工程总承包纠纷案件可适用性研究课题。《建工司法解释（一）》作为建设工程纠纷案件审判实践中的“圣经”，对建设工程法律实务有着重要的指引作用。但该司法解释出台之初，主要是为了解决施工总承包模式下的各类争议，其在工程总承包模式之下能否适用、如何适用则争议非常之大。为此建纬律师组建了课题组，对其中的争议进行专门研究。因为需要探讨研究的内容多而争议大，课题组成员多次在上海、南宁、扬州集结进行闭门会议，会议过程中课题组成员多次为某个法律问题辩论得目红耳赤，辩论后对不同观点进行举手表决，有一次竞形成N:N的僵局。无奈之下，只得由不同观点的课题组成员再次进行专门论证，后再集结、再讨论，终形成统一意见。此过程中的辩论场景、举手表决场景，深刻彰显了建纬律师对专业法律问题之较真、之坚持，让笔者印象极其深刻。
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| 2024年4月，《建工司法解释（一）》在工程总承包纠纷案件可适用性研究课题组扬州会议现场 |
建纬总分所工程总承包法律实务研究天团，“聚是一团火”：当号角吹响，不管是云会议还是线下会议，各地办公室的专业律师总能及时响应、集结并投入热火朝天的工作。“散是满天星”：多年的持续研究，让建纬律师在各地的工程总承包实践中发挥突出的专业优势，取得不少成就。
2021年，建纬杭州办公室成为浙江省勘察设计行业协会第六届理事会成员单位，成为了该协会历史上唯一的律师事务所会员单位。这一荣誉的获得，不仅是对建纬律师专业实力的肯定，更是对建纬律师长期以来致力于专业研究的认可。
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| 2021年，建纬杭州办公室成为浙勘协唯一律师事务所会员单位 |
以笔者之见，要想在建筑专业法律服务领域取得成绩，应顺建筑行业发展潮流。屹立潮流之上，自然能够拥有更广阔的视野，建纬律师能在工程总承包领域取得众多前瞻性研究成果，正是勇立潮头、站的更高、看得更远的结果。
近年来建筑行业最大的发展特点，是行业整体持续在低位徘徊，此行业大势映射到工程总承包项目，集中体现在项目回款极端困难，致使上下游各类纠纷案件爆发。在此背景之下，司法鉴定和争议评审成为工程总承包法律实务领域亟需解决的两个新问题。
笔者以“工程总承包”为关键词通过得理法搜查询，2020年之后形成的各类案件判决共11万余，再以“鉴定”为关键词在搜索结果中进一步查询，共有各类案件文书2.2万余。笔者认为，与施工总承包模式中的纠纷案件处理一样，司法鉴定在工程总承包争议纠纷中，占有重要的地位。但现行建工纠纷案中的司法鉴定体系，系在施工总承包模式之下建立并发展完善的，实行的是勘察、设计、施工相分离的体系，即就勘察、设计、施工单独建立了司法鉴定的资质体系。但工程总承包中，设计、施工、甚至勘察，均归于总承包人承包范围，在此情况下，很难找到同时具备勘察、设计、施工司法鉴定资质和能力的鉴定机构，案件审理时具体如何委托鉴定，鉴定意见如何采纳，将成为一个重大的问题。另一个是鉴定标准问题。在勘察、设计、施工相分离的施工总承包中，勘察、设计、施工的质量进行鉴定，已经形成有相对明确的规范、标准。工程总承包项目中，承包人是“按约”进行勘察、设计、施工，其应向发包人交付满足《发包人要求》的工程。毫无疑问，《发包人要求》是最重要的“约”，也应该是实施鉴定过程中最重要的依据，但实践中如何具体依据《发包人要求》实施鉴定，显然是一个重大的问题。
国际工程中的争议评审（DAB、DAAB）如何在中国的工程总承包实践中落地是另外一个重大课题。1995版FIDIC合同文本取消了工程师所承担的准仲裁员角色，开始使用“争议裁决委员会”（Dispute Adjudication Board）即DAB。2017版FIDIC合同中，争议裁决委员会演化为争议避免与裁决委员会（Dispute AvoidanceAdjudication Board）,即由DAB演化为DAAB。依据国际上的实践经验，争议评审在专业性、公正性、预防性及效率上，均有显著优势。国内《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）及《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）合同文本，已经将争议评审作为解决争议的一个选项，当下中国大力推行人民调解、行政调解、司法调解等多种调解形式构成的多元化矛盾化解机制，这些为争议评审在中国的发展，奠定了一定基础。但争议评审如何在国内工程总承包实践中落地，还有多个障碍需要跨越，重要的有：如何推动承发包双方选择争议评审作为争议解决机制、如何选择争议评审专家、争议评审的具体流程、争议评审结果的效力、争议评审如何与诉讼（仲裁）衔接等。这些问题的解决，一方面需要完善立法，另一方面需要实践中大力进行探索。建纬律师一直在争议评审领域持续发力，如2022年由江苏省工程造价管理协会、山东省造价协会、赣江新区国际仲裁院三单位联合主办，委托司法部调解理论研究与人才培训基地、湘潭大学和上海市建纬律师事务所共同承办的“工程总承包合同争议评审员培训”活动，即是建纬总分所合力探索争议评审的结果之一。
建纬总分所同仁拧成一股绳对工程总承包聚焦研究，让建纬律师“专业化”招牌更为闪耀。然而，一切成绩都是对过往的总结。要让“专业化”的标签永不褪色，则需要不停地发现新问题，不停地研究新问题，不停地解决新问题，需要“坚持长期主义，做一个有心的人”。
2024年，为更好地研究工程总承包中的司法鉴定、争议评审及其他涌现的新问题，建纬研究院专门成立了工程总承包研究会，总分所80余位同仁报名参与。为持续研究专业问题，建纬同仁再集合、再整装出发。
将专业研究进行到底，是建纬律师在专业法律服务取得成功的关键，也是建纬律师的一贯风格。
作者简介
黄克海
上海建纬（杭州）律师事务所管委会成员
建纬总分所工程总承包业务研究会副主任
建纬杭州工程总承包法律实务中心主任
浙江理工大学研究生校外导师
赣江新区国际仲裁院工程总承包(EPC)仲裁中心 仲裁员
住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(征求意见稿)》课题组成员
全国律协《工程总承包项目结算阶段操作指引》课题组成员
建纬所《建设项目工程总承包合同纠纷案件若干争议问题仲裁审理的建议(试行)》课题组成员
建纬所《工程总承包项目《发包人要求》编写指南》编写课题组成员
建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》在工程总承包纠纷案件适用研究课题组成员
建纬所与某著名设计院关于工程总承包中联合体风险识别与防范课题组成员
END
作者 | 黄克海
编辑 | 建纬品牌部
