【建纬观点】FIDIC合同条件下国际工程索赔之法律变化
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编者按
【前言】
国际工程深受国际局势和所在国政治环境影响，在境外实施项目需要遵守各种各样的国际条约和当地法规。近年来国际局势处在动荡之中，地区对抗热度明显升级，各国都在频繁颁布新的法令调整战略部署。国际工程项目的实施不得不更频繁地应对法律的变化。本文基于FIDIC合同条件，对法律变化索赔条款进行梳理和介绍，从承包商视角提出风险管理建议。
【关键词】FIDIC合同条件、索赔、法律变化、承包商风险管理、科威特法律
一、法律变化索赔并非“理所当然”——以科威特为例
1. 在科威特民法典中法律变化索赔的空间很小
科威特1980年第67号《民法典》（“科威特民法典”）第679条规定：“工程成本的增减不影响合同中规定的义务范围，但不影响第198条的规定。”第198条规定“在合同履行期间如果出现了无法在执行时预见的特殊情况，且这些情况导致债务人履行由此产生的合同义务变得沉重不堪，甚至不可能履行，从而给债务人造成重大损失威胁的，法官可在权衡双方利益后，通过缩小义务范围或判予适当调整增加的方式，在合理程度上减轻沉重的义务；任何与此相反的协议均属无效。”因为科威特民法典198条的存在，使得在出现合同无法预见的情形时承包商有提起索赔的空间。但对第198条要素的评估，法官具有高度主观性，同时也取决于法院对事实和合同条款的解释。事实上，从条款的内容来看，科威特民法典198条的规定更类似于中国民法典第五百三十三条规定的情势变更条款1。而情势变更条款的适用需要满足客观情况出现了无法预见的重大变化，达到远超商业风险的程度且导致原有合同基础条件发生颠覆式改变。鉴于情势变更所要求的极为严苛的条件，实践中真正能够适应情势变更条款的情形是少数的。由此可知，在科威特没有合同约定而仅凭科威特民法典198条的规定提起法律变化索赔的难度可见一斑。
2. 当合同约定法律变化索赔条款时，法律变化索赔在科威特能够得到法院的支持
科威特法律承认“当事人意思自治”原则，科威特民法典第196条规定：“合同是合同双方的法律，任何一方均不得单独解除或修改其规定，除非在协议允许的范围内或法律另有规定。”此外，科威特民法典还根据第193条第1款进一步要求合同双方遵守合同明确且清晰的条款。如果条款表述清晰，法院也不得试图对其进行解释，由此对可能的司法机关偏离合同条款进行了限制。
科威特最高法院在2006年第1184号判决中指出，因合同包含法律变更条款，雇主需就新部长法令的实施向承包商进行赔偿。该法令提高了燃油消费费用和健康保险费用，而这些费用都是在合同履行期间意外生效的。在判决中，科威特最高法院裁定，由于合同规定了双方的法律关系，应将其视为双方之间的私法。因此，合同规定应是确定合同各方权利和义务的唯一依据。科威特最高法院支持了对承包商在合同基准日期后因新法律的实施而进行的索赔。2
二、在FIDIC合同条件下如何理解“法律变化”
当项目使用FIDIC合同条件且专用条款没有做特别修改时，基于FIDIC定义的“法律”发生变化时，合同一方有权依据第13.6款【因法律改变的调整】（Adjustments for Changes in Laws）提出索赔。具体13.6款列出了四种法律变化的情形（2017年版FIDIC生产设备和设计-施工合同条件，以下简称：“2017版FIDIC黄皮书”）
1. 工程所在国的法律变化（包括新实施的，废除或修改现有的）；
2. 法律的司法或政府官方解释变化；
3. 业主或承包商需要获取的许可证、准许、执照或批准变化；
4. 承包商为获取许可证、准许、执照或批准所需具备的要求变化。
第1、2情形明确指出“法律”是项目所在国的法律，而不包括第三国的法律。对于我国承包商而言，因我国法律变化影响项目成本的无法直接适用FIDIC合同条件的13.6款。如，2024年11月25日，国家财政部和税务总局联合发布《关于调整出口退税政策的公告》将部分成品油、光伏、电池、部分非金属矿物制品的出口退税率由13%下调至9%，直接影响了由承包商供货的境外光伏新能源项目成本。但由于关税调整的新规发生在我国而不是项目所在国，承包商不能直接根据FIDIC合同条件的13.6款向业主提出索赔。
第3、4情形特别提及工程各类许可、证照的办理。工程项目涉及不动产的建设，需要完成（尤其是项目所在国）一系列的审批手续，拿到各类许可，如土地相关许可、规划许可、环境许可、安全与消防许可等，这类许可的改变也属于FIDIC合同条件中定义的法律变化的情形。值得关注的是，关于办理许可需要遵循的法律是所有为履行项目需要适用的法律（applicable laws），而不再限于必须是项目所在国的法律。
三、法律变化索赔工作的注意要点
FIDIC合同条件13.6款规定，因法律变化造成损失的，承包商或业主有权提起索赔，但在具体适用时有以下几点值得关注：
1. 因法律变化承包商可以索赔费用和工期，但不包括利润。法律变化本质属于客观中立的事件，而非业主或承包商的责任事件，承包商不能索赔利润。关于“成本”（Cost）所指向的内容，可参照FIDIC合同条件第1.1.19款【Cost】，包括：承包商在履行合同中在现场内外发生的所有合理开支，包括税费、管理费和类似支出，但不包括利润（2017版FIDIC黄皮书1.1.19款）。
2. 法律变化的时间点发生在基准日期（Base Date）之后，具体是指递交投标书截止日期前28天的日期。合同签约阶段会有多个日期，除基准日期外还有投标截止日期、中标函日期、签约日期等，几个时间点间的关系请见图1。
图1：基准日期与相关时间节点关系示意图
3. 如果法律改变导致成本降低，业主也可以向承包商索赔减少合同价款。索赔是相互的，2017版FIDIC合同条件中将业主和承包商的索赔权利进一步拉齐。业主向承包商提出索赔，也需要遵守合同约定的索赔程序。（FIDIC合同条件的索赔程序请见，“FIDIC合同条件下国际工程承包商索赔的程序要求”）
4. 特定情况下“法律变化”可以通过变更处理。当变化的法律成为项目继续履约的必然要求时，承包商可以及时向工程师发出通知（或由工程师向承包商发出通知）启动变更程序。对于如何理解成为“项目履约的必然要求”，不同项目的具体情形不同，可以是合同约定的质量标准、技术规格、环保要求等硬性条件发生改变，继续依据原合同的约定已经无法满足新法的强制性要求，就此合同不得已而进行的调整。
四、国际工程承包商应对法律变化的风险管理建议
法律变化给承包商带来的风险是多维度的，为充分降低承包商在履约过程中的风险，需要在项目全生命周期内做好系统的风险化解措施。我国承包商的风险管理可以从以下几个方面入手：
1. 前期风险防范。对项目所在国地缘政治、法律情况进行有深度的尽职调查，包括项目所在国立法和法律修订的情况、行业的监管、关税等主要税种近年来的变化情况等。
2. 注意在合同中明确约定承包商法律变化的索赔权利，避免出现因为缺少合同约定而导致索赔时缺乏依据的情况。
3. 履约过程中关注法律变化对项目的影响。关注东道国劳工、环保、外汇、贸易保护政策变化情况，实时分析法律变化对于项目成本和工期的影响。
4. 组建专业的索赔团队。建立索赔事件迅速响应机制，根据合同约定的索赔程序提出索赔。
5. 结算阶段对于合同履行过程中未能闭合的索赔予以特别关注，审慎签署任何形式的结算类协议。
6. 索赔与争议解决程序的衔接。索赔的解决应以沟通协商为主，但也无法完全依赖协商，当长时间协商无果或经分析认为对方完全没有协商诚意时，考虑及时启动争议解决程序。
五、总结
本文对FIDIC合同条件下承包商的法律变化索赔进行了梳理，总结以下几点：
1. 合同中应当约定法律变化的索赔条款。
2. 根据FIDIC合同条件，法律变化仅指项目所在国法律的变化，但如果涉及许可的办理则不限于项目所在国法律的要求，而是所有的需要适用的法律；
3. 法律变化承包商可以索赔费用和工期，但不能索赔利润；
4. 法律变化发生的时间点应当在基准日期之后；
5. 法律变化导致成本减少的，发包人可以索赔减少合同价款，但也需要遵守合同约定的索赔程序；
6. 当变化后的法律成为履行项目的必然要求时，可以通过变更处理。
【1】《中华人民共和国民法典》第五百三十三条：
“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
【2】“Compatibility of FIDIC Change in Law Clause with Mandatory Provisions of Kuwait Law”https://www.tamimi.com/law-update-articles/compatibility-of-fidic-change-in-law-clause-with-mandatory-provisions-of-kuwait-law/ 最后一次访问2025年3月7日
上海市建纬（南京）律师事务所 律师
教育背景：中国海洋大学本科，英国巴斯大学硕士。
江苏省律协涉外律师人才库，南京市律协建设工程法律专业委员会委员。
加入建纬所前曾在央企国际工程公司工作，在“一带一路”沿线国家驻外多年，有丰富涉外工程法律实务经验。
联系方式：173 9680 5836（同微信）
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作者 | 梁志远
来源 | 建纬南京办公室
编辑 | 建纬品牌部
