【建纬观点】PPP项目招投标过程中涉及的刑事犯罪问题探讨
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编者按
招投标的刑事风险，是建工领域无法回避的话题。近来国家对招投标领域违法犯罪行为打击力度的不断增大，作为建纬人，更应当深入了解这一法律现象，探寻有效的解决方案。
建纬郑州办公室高级合伙人徐海亮律师早在8年前就已关注此问题，并在2017年由北京市律师协会、中国政法大学共同主办的PPP法律问题研讨会上，进行了重点发言，《法制日报》予以报道。本次结合最高人民法院最新司法解释进行了修订。建纬全国刑委会将广泛征集同仁们的更多高见，也欢迎大家积极投稿。
马贺安
建纬全国刑事业务委员会主任
PPP模式在我国已形成广泛应用趋势，特别是自2013年下半年起，随着国务院及中央各部委政策推动，PPP项目在基础设施及公共服务领域的实践不断深化。然而，项目实务操作中暴露出的法律风险，尤其是招投标环节的刑事法律问题，值得深入探讨。本文结合最新司法实践及最高人民法院相关司法解释，对PPP项目招投标中的刑事犯罪问题进行系统分析，为政府方和社会资本方的合规运作提供参考。
（一）PPP模式的本质界定
政府和社会资本合作模式（PPP）是在基础设施及公共服务领域建立的长期合作关系。其核心机制是由社会资本方承担设计、建设、运营、维护等主要工作，通过“使用者付费”或“政府付费”等方式获得合理回报；政府部门则负责价格监管与质量把控，确保公共利益最大化。从本质看，PPP通过引入市场竞争和激励约束机制，整合社会资本与政府资源优势，提升公共产品供给效率和服务质量，因此社会资本的选择方式成为模式运作的关键环节。
（二）PPP项目采购方式的法定要求
在市场经济框架下，招投标作为规范、成熟的择优交易机制，通过技术经济评价与市场竞争筛选最优合作者，与PPP模式的资源优化配置目标高度契合。根据《政府采购法》《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目必须采用招标方式。而PPP项目普遍涉及大型基础设施、公用事业等领域，资金来源多为国有资金或国家融资，依法应优先适用招标程序。
从规模标准看，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第五条明确：施工单项合同估算价400万元以上、重要设备材料采购200万元以上、勘察设计监理服务100万元以上，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。PPP项目投资规模通常达亿级甚至百亿级，完全符合强制招标条件。
（一）串通投标罪的法律框架
我国《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的，依前款规定处罚。”结合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》）第七十六条，串通投标罪的刑事规制覆盖投标人之间、招标人与投标人之间两类核心行为，主体包括单位和自然人。
1、招标人与投标人的串通行为
招标人为特定投标人“量身定制”招标文件，通过设置排他性条款限制其他潜在竞争者；在开标前泄露投标信息、标底或协助修改投标文件；与投标人约定压低/抬高报价并事后补偿；预先内定中标人并操控评标流程等。此类行为使招投标程序沦为形式，严重破坏公平竞争秩序。
2、投标人之间的串通行为
投标人通过协议约定一致抬高或压低报价，在同类项目中轮流中标，或对未中标方给予弃标补偿。例如，多家投标人事前协商报价区间，确保特定企业以优势价格中标，其他企业则通过“陪标”获取利益分成。
3、招投标前协议的刑事风险
实践中，政府为推动项目落地，常与社会资本方在招投标前签订《战略合作框架协议》《备忘录》等文件。此类协议可分为两类：一类仅为项目推介的意向性约定，未明确投标人或中标人，通常不具法律约束力；另一类则约定施工期限、价款、排他性合作（如“一定期限内不与第三方磋商”）等实质性内容，甚至直接指定未来中标人。后一种协议若通过操控招投标程序排除竞争，导致重大损失的，可能构成串通投标罪。
根据最高人民法院《关于办理串通投标刑事案件适用法律若干问题的答疑意见》，串通投标罪的认定需重点关注以下要点：
1、适用范围：不限于依法必须招标的项目，民营企业或其他主体的招投标活动中实施串通行为，情节严重的同样构成本罪。
2、主体认定：犯罪主体包括招标单位、投标单位及其责任人员，招标代理机构、评标委员会成员等参与主体，以及挂靠或盗用资质的单位/个人。单位犯罪需符合“以单位名义、为单位利益”的要件，否则追究个人责任。
3、“情节严重”的判定标准： 数额标准：直接经济损失50万元以上、违法所得20万元以上、中标项目金额400万元以上；
4、情节标准：采用威胁、欺骗、贿赂等非法手段；
5、复合标准：二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又实施同类行为。
6、直接经济损失的计算：包括因串通导致的中标价异常波动损失、招标失败的直接支出（招标文件制作费、代理费等）、其他投标人的投标成本损失、项目误期损失等，需合计计算。
7、违法所得的认定：行为人通过串通投标获得的全部收入，扣除为实施中标项目的合理支出（犯罪成本如挂靠费、陪标费等不予扣除）后的剩余部分，均应作为违法所得追缴。
8、数罪并罚情形：若行为人在串通投标过程中实施行贿、受贿、侵犯公民个人信息等其他犯罪，因各行为独立侵害不同法益，需依法数罪并罚。
（一）明确协议性质，避免模糊表述
协议的法律定性是风险防控的基础。实务中需严格区分两类协议：
1、意向性协议：仅用于项目推介、表达合作意愿，不得涉及具体投标人或中标人，也不应包含施工期限、价款、排他性合作（如“一定期限内不与第三方磋商”）等实质性内容。此类协议需明确标注“不具有法律约束力”，仅作为后续招投标的铺垫。
2、实质性协议：若需在招投标前签署涉及项目具体内容的协议（如前期方案设计），严禁约定“未来中标人”“排除其他竞争者”等条款，避免被认定为“串通投标的合意证据”。
3、重点提示：避免使用“独家合作”“排他性合作”等可能引发歧义的表述，防止司法实践中将此类措辞视为“排除竞争”的直接证据。
协议内容需严格遵守《招标投标法》及相关法规，禁止以下行为：
1、提前锁定中标人：不得在协议中直接或间接指定特定社会资本方为“未来中标人”，或通过“量身定制”条款（如设置只有某企业满足的技术参数）排除其他潜在投标人。
2、泄露关键信息：禁止在协议中约定泄露标底、评标标准、其他投标人信息等内容，此类行为可能被认定为“串通投标的客观表现”。
3、操控投标价格：不得通过协议约定“压低/抬高报价后补偿”“中标后利益分成”等内容，否则可能被视为“损害国家、集体或他人利益”的直接证据。
法律依据：根据最高人民法院司法解释，协议中若存在“设置排他性条款为特定投标人量身定做”“明示暗示调整报价”等行为，可直接认定为“招标人与投标人串通投标”。
协议签署的时间与招投标程序的衔接是风险防控的关键：
1、招投标前：仅可签署无实质内容的意向性协议，禁止签署涉及项目核心条款（如价款、工期）的协议。若确需开展前期合作（如方案设计），需以“技术咨询合同”等非招投标关联形式签订，明确不影响后续招投标的公平性。
2、招投标后：若需签署协议，内容应限于对中标结果的补充或细化（如调整施工细节），且不得与中标合同的实质性内容（如价格、工期）相冲突，避免被认定为“阴阳合同”或“规避监管”。
3、风险警示：招投标前签署的实质性协议若被司法机关认定为“通过协议控制招投标结果”，即使未实际造成损失，也可能因“扰乱市场经济秩序”被追究刑事责任（参考《立案标准（二）》中“采取欺骗手段”的立案情形）。
根据《民法典》规定，损害公共利益的协议无效；若因此造成国家、集体或他人重大损失，可能构成犯罪。需重点关注：
1、公共资源分配公平性：协议内容不得导致公共资源（如财政补贴、特许经营权）向特定主体倾斜，避免“低价中标后高价索赔”等损害公共利益的设计。
2、其他投标人权益保护：协议不得约定“补偿未中标方”“限制其他投标人参与”等内容，否则可能被认定为“投标人之间串通投标”（如“陪标补偿”符合《立案标准（二）》中“投标人约定弃标补偿费”的情形）。
1、专业律师介入：协议起草、签署、履行各环节需由熟悉PPP与刑事法律的律师进行合规审查，重点核查是否存在“排除竞争”“操控结果”“损害公共利益”等违法风险点。
2、留痕与证据保存：所有协议签署过程需保留书面记录（如会议纪要、磋商记录），证明协议内容仅为意向性或技术性约定，与招投标程序无实质关联。
3、动态风险监测：定期对协议履行情况进行评估，若发现可能影响招投标公平性的情形（如协议内容被用于限制其他投标人），需及时终止或修改协议。
PPP项目协议的刑事风险防控，核心在于“明确性质、严守程序、避免越界”。通过规范协议内容、控制签署时间、强化法律审查，可有效避免协议被认定为“串通投标”的工具，确保项目在合法合规轨道上推进。同时，需密切关注最新司法解释动态（如“直接经济损失”“违法所得”的认定标准），及时调整合规策略，防范法律风险。
综上，PPP项目的健康发展依赖于规范的招投标程序和严格的法律遵循。串通投标行为不仅破坏市场竞争秩序，更可能引发刑事追责。政府方与社会资本方需充分认识刑事法律风险，通过明确协议性质、遵守法定程序、强化法律审查等措施，确保项目运作合法合规。同时，司法实践中对串通投标罪的认定标准不断细化，相关主体应密切关注司法解释动态，及时调整合规策略，共同维护PPP市场的公平与稳定。
徐海亮
END
作者 | 徐海亮
编辑 | 建纬品牌部
