案情：

       刘某于2021年6月17日入职A物业服务公司（“A公司”），从事物业经理工作，月工资10,000元。A公司与刘某订立了三年固定期限劳动合同，合同中约定试用期6个月，自2021年6月17日起至2021年12月16日止。A公司于2021年9月26日以刘某试用期不合格为由与其解除劳动合同，刘某不服遂向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求A公司给付违法解除劳动合同赔偿金20,000元。庭审中，A公司认为，对物业经理最主要的考核指标是物业费收缴率和业主对于物业服务的满意度评分，刘某入职三个月以来，既未满足公司的物业费收缴率指标，在业主满意度评分方面也不及格，完全不符合录用条件。刘某认为，虽然他的业绩确实不太理想，但符合招聘广告中的录用条件，即本科学历、5年以上同行业从业经验，入职后也没有人告知其岗位职责及考核标准。

争议点：

       劳动者在试用期内，用人单位以“试用期不合格”为由与劳动者解除劳动合同应具备哪些要件？

二、法律规定

       （一）关于“试用期不合格”为由解除劳动关系的相关规定

       1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款和第二款：

        劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

       （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

       （二）严重违反用人单位的规章制度的；

        2、《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条：

       在试用期中，除劳动者有本法第三十九条^[1]和第四十条第一款、第二款^[2]规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

       （二）司法实践当中“四要件”审查标准

       劳动争议仲裁机构与法院在审理此类案件时，会严格审查用人单位是否同时满足以下四个法定要件，任一要件不满足，即可能被认定为违法解除：

       第一，用人单位作为劳动用工管理的主体，应在发布招聘信息时，明确录用条件、岗位职责等信息，入职约定试用期的，应明确试用期内的考核标准；

       第二，录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不能设定明显不能完成或超过一般劳动者平均水平、歧视性、违反法律法规规定等录用条件；

       第三，用人单位认为劳动者不符合录用条件，应在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。

第四，用人单位履行告知义务。

       本案中，A公司招聘信息中只提及要求本科学历、5年以上同行业从业经验，入职后对刘某的考核标准并未明确，不能适用试用期间不符合录用条件的相关规定，因此，A公司构成违法解除劳动合同。

       （三）公司法律风险核心

        1、举证责任倒置：根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

       在试用期解除案件中，几乎所有关键证据（录用条件、考核记录、不合格证明）均由公司掌握，故公司承担近乎绝对的举证责任，所以公司为了维护自身利益，应当在全过程中保留书面证据。

        2、违法解除的法律后果：若被认定为违法解除，根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条，公司需承担的法律后果是：劳动者要求继续履行合同的，应当继续履行；劳动者不要求继续履行或合同已不能履行的，公司应当依照经济补偿标准（N）的两倍向劳动者支付赔偿金（2N）。

三、公司操作指南

       （一）阶段一：入职前

       公司方为自己利益考量时应在入职时就设定明确的录用条件与考核标准以避免后续可能因员工表现不合格与其解除劳动合同为公司所带来的风险。

       1、制定书面化的《岗位录用条件确认书》

       该文件的内容必须具体、量化、可考核，不能仅仅停留在“本科学历”“X年经验”等基础门槛上。应针对岗位核心职责进行细化。

       例如，在业绩方面对经理岗位明确“试用期内物业费收缴率不低于XX%、业主满意度评分不低于XX分”，销售岗位明确“试用期内完成XX元销售额”，对技术岗位明确“负责的模块无重大缺陷”；在行为规范方面，明确“各员工遵守公司考勤制度、参加并通过新员工培训考核等”。

       同时将此文件作为劳动合同附件，由员工签字确认。

       2、履行明确的告知义务

       该文件在员工入职时，由公司和所雇用的员工共同签订，一式两份，这是未来证明公司已履行告知义务、录用条件客观存在的核心证据。

       3、在员工入职前，公司必须确保劳动合同及相关条款的合法性，这是所有风险管理的基础。

       （1）试用期长度必须严格遵守法律规定。例如，三年期合同，试用期不得超过六个月。违法约定试用期，不仅超出部分无效，公司还可能面临以劳动者转正后工资为标准支付赔偿金的风险。

       （2）法律明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。即使员工离职后再次入职，原则上也不得再次约定，除非岗位性质发生了根本变化且间隔时间很长。

       （3）如果劳动合同仅约定试用期，则该试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。即表明公司丧失了以“不符合录用条件”为由解除合同的权利。

       （二）阶段二：试用期中

       公司需要依据员工在试用期内工作的实际表现来判断员工是否符合公司的工作标准，因公司已在员工入职前规定好员工的考核标准，故公司应按照已经量化的客观标准对员工在试用期内的表现进行动态追踪，以作为最后试用期结束工作是否达标的重要证据。

       1、建立定期回顾机制

       建议公司每2-4周与试用期员工进行一次正式面谈，并填写《试用期工作反馈表》。反馈表应记录其工作亮点、存在的问题（如“所负责模块存在某缺陷”），以及双方的改进约定，同时务必让员工签字确认。

       2、及时发出书面警告

       当发现员工存在能力不足的迹象，应及时发出《绩效改进计划(PIP，Performance Improvement Plan)通知书》，通知书应明确指出问题、设定明确的改进目标与时间，并保留员工签收记录。

       （三）阶段三：决定解除时

       当经过动态考核和书面警告以后，员工仍未达到公司的考核标准，公司在做出解除决定前，应确保在实体和程序方面均没有法律漏洞，以免造成公司不必要的损失。

        1、进行内部审查

       在试用期届满前至少2周，人事部门需严格依据二（二）中所涉及的司法实践四要件以及之前收集的文件证据进行内容评估。

       (1)  有无明确的录用条件？（检查《岗位录用条件确认书》）

       (2)  有无充分的“不合格”证据？（检查《反馈表》《绩效改进计划通知书》等）

       (3)  是否在试用期内？（确认解除日期早于约定试用期截止日）

       (4)  是否履行告知程序？（准备载明理由的解除通知）

       当确认公司的解除流程完全合规后，形成员工最终的《试用期考核评估报告》。

       2、作出解除决定并送达对方

       必须在试用期最后一天前，将《解除劳动合同通知书》送达员工，并且通知书中必须明确写明解除原因是“在试用期内被证明不符合录用条件”，并可以简要描述具体事实。

       例如，未达到《录用条件确认书》中第一条约定的业绩指标等。

       优先采用当面送达并要求签收，如员工拒绝，可使用EMS快递至其确认的通讯地址，保留好快递底单。

       3、备选方案

       如果证据链存在相对薄弱环节，评估后认为被认定为违法解除的风险较高，公司可采取更稳妥的协商解除方案。

       人事可与员工进行沟通，基于《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。签署《协商解除劳动合同协议书》，约定由公司支付经济补偿金（N），这一般比支付违法解除赔偿金（2N）成本更低。

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引用内容：

[1] 《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

[2]《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  胡淑婷

建纬律师事务所 实习生

现就读于上海财经大学法律硕士专业

 

夏  晶

建纬律师事务所 合伙人

       上海市建纬律师事务所党总支纪律委员、第二党支部书记、不动产金融部合伙人，任第一届上海市法治研究会社区治理专业委员会委员，第十一届、第十二届上海市律师协会物业管理专业委员会委员，第二届黄浦区青年律师联谊会理事，上海宋庆龄基金会新时代文化专项基金公益法律顾问，赣江新区国际仲裁院 IACG 仲裁员等职务，被上海市律师协会评定为“建筑房地产”专业律师，拥有中国证券投资基金业协会AMAC基金从业资格。

       夏律师拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验，业务领域及服务范围涵盖：房地产（包括：房地产收并购、建设、招商、运营、物业服务、城市更新、片区开发）、建设工程（包括：项目施工全过程）、基础设施（包括：数据中心、汽车新能源、电力、污水处理、环卫一体化的投融资、建设、运营）；投资金融（包括：私募基金、资产证券化、银行、保险、信托）；企业合规（法律风险管控体系建设、合同文本体系建设）等方面。

       执业以来，夏律师先后为旭辉集团、永升物业、万科地产、龙湖地产、龙湖物业、新城控股、华润置地、绿地控股、金地集团、金茂地产、弘阳地产、雅居乐集团、阿里巴巴、金拱门、联想、普洛斯、太平洋保险、上银国际、上海隧道工程、上海公路桥梁、南宁建宁水务投资集团、国科新能源、中赫建设、国家科技成果转化引导基金、中信银行、光大银行、南京银行等世界及中国500强企业、政府及下辖机构等提供专业法律服务及问题解决方案。

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作者 | 胡淑婷、夏晶

编辑 | 建纬品牌部