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《建工司法解释二》漫谈（十一） | 第十一条：参照合同约定确定工程价款的具体内容

作者：

编者按

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。

作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第九条，由自然资源与基础设施部车丽、国际业务部杨婷婷、建设工程部张影影三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。

条文原文：

第十一条：民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

条文解读

本次解读基于2026年新受理一审案件适用新规，2026年6月30日前已受理案件仍适用旧司法解释，避免读者混淆适用时效。

最高法民一庭答记者问明确：第十一条旨在统一裁判尺度，将与工程价款结算直接相关的计价、付款、调价、结算规则全部纳入参照范围，仅限定价款对价类条款，违约责任、质量、工期罚则等排除在外。

《民法典》第一百五十七条规定，因无效民事法律行为而取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在建设工程施工合同履行中，人工、材料、资金全部物化为不动产，客观上不可能、经济上无必要将其拆除返还，因此无法直接适用无效返还的规定。《民法典》合同编建设工程合同章节第七百九十三条对此作出了特别的规定，即“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。但该法条中，可以参照的“工程价款的约定”的范围，在实务中一直存在一定争议。

本次《建工解释二》第十一条针对可参照建设工程施工合同约定的范围，采取明确列举加“等”字兜底的表述方式，统一司法适用边界，解决长期裁判分歧。

首先，针对五项明确列举内容，笔者认为可做如下内涵理解：

（1）工程价款金额。工程价款金额指向的是施工合同中提及的合同总造价、固定总价、暂列金额、含税价、税金、分部分项合价、措施费总价等；
（2）工程价款计价方式。计价方式指向的是工程施工合同中可能采用的固定单价、固定总价、可调价、定额下浮、综合单价包干等计价方式；
（3）工程价款支付时间。支付时间指向的是预付款支付节点、进度款节点、竣工付款节点、结算款付款时点和质保金返还时点等相关工程款支付时间；
（4）工程价款调整方法。工程价款调整方法指向的是材料价差调整、人工费调差、工程量增减计价等与工程价款调整有关的合同条款；
（5）工程款结算方法。工程款结算方法指向的是竣工结算流程、竣工结算审核、第三方造价审计条款、争议核对规则等与结算有关的合同条款约定。

最后，《建工解释二》还采取了“等”这一兜底立法表述，在实务中应如何把握和理解该字，给司法实操留有一定的空间。对此笔者倾向于，司法实务对于“合同关于工程价款的约定”的“等”字的范围，应严格限制在与确定工程价款有关的条款范围内，其参照范围不应扩大解释至违约责任、质量条款、工期条款等与工程价款无关的合同条款。

综上，笔者认为《建工解释二》第十一条就可参照“合同关于工程价款的约定”的范围，细化了规则，一定程度上明确了在合同无效情形下妥善平衡各方利益的方向。

典型案例

案例一

某建设集团公司与某房地产公司建设工程施工合同纠纷案

（2022）最高法民终118号

➢ 裁判要旨

施工合同无效但工程交付使用仍参照合同与鉴定意见结算。垫资施工费用可以认为是工程价款的组成部分，因此垫资利息参照施工合同约定适用。

➢ 案情简介

2014年1月，某房地产公司（以下简称“甲公司”）与某建设集团公司（以下简称“乙公司”）签订了《框架协议》，约定甲公司开发的商用住宅项目由乙公司承建。

2014年8月，甲公司对案涉工程发包进行公开招投标，乙公司中标，双方签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程固定合同总价约2.98亿。

2016年3月，甲公司与乙公司又签订《补充协议》，约定乙公司负责筹集案涉工程全部工程费，案涉工程总费用包括建设工程费用以及筹集资金需指出的费用，按照全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息计算。

案涉工程未进行最终竣工验收，但甲公司确认2017年8月已经实际交付且实际使用。

乙公司起诉甲公司支付未付的工程款及利息等。由于双方对已完工程价款有异议，一审法院对已完工程造价进行了司法鉴定。

双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，而被认定为无效。

➢ 法院观点

1、关于工程款数额问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“旧建工解释一”,法释〔2004〕14号，现已废止）第二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“旧建工解释二”，法释〔2018〕20号，现已废止），虽然合同无效，但参照双方签订的《建筑工程施工合同》约定，建设工程费用定额标准为三类取费标准。结合司法鉴定结果，本案工程款应以三类取费的鉴定价格认定。

2、关于垫资利息认定：按照全部建设工程费用加8%利息的约定，双方以乙公司垫资施工为条件、自行协商确定的工程款结算方式，可以认定是工程价款的组成部分。因此参照合同，支持8%的约定计算垫资利息。

3、关于逾期支付工程款的利息认定：由于合同无效，对于逾期利息的约定自然也无效。逾期利息属于法定孳息，按照银行同期贷款利率标准计算后由甲公司支付至乙公司。

4、关于支付时间：双方合同约定的付款时间为竣工验收之后，由于甲公司不履行竣工验收义务，擅自占有使用案涉工程，视为竣工验收的付款条件成就。但由于合同无效，所以根据《旧建工解释一》第十八条，以工程实际交付日为应付款时间。

➢ 案例评析

本案中，合同已经被认定为无效，除了工程价款本身通过当时最高院相关司法解释得到明确以外，并没有明确约定其他外延范围。因此本案中，最高院采取合同约定的取费标准，同时结合司法鉴定的结果，认定工程款数额。而对于不同类型的利息，根据与工程款的相关性来确定是否参照无效合同中的约定。司法实践中大多认为逾期利息具有惩罚性质，属于违约金，不可参照适用。

而《建工解释二》在旧建工解释一、旧建工解释二以及《民法典》的基础上进一步细化了“工程价款的约定”，计价、支付时间、调整、结算均属于工程价款范围内，给予了工程款争议认定更明确的指示，违约责任等也排除在外。举个例子，在《建工解释二》实施后，本案中的支付时间，可以适用《建工解释二》第十一条，以竣工验收后为付款时间，由此进一步审查认定竣工验收已完成以及对应时间点。

案例二

某建设公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷再审案

(2024)最高法民申6666号

➢ 裁判要旨

无效合同下折价补偿时，参照合同约定工程总价及变更签证金额确定折价款。

➢ 案情简介

某建设公司（以下简称“甲公司”）因不服与被申请人某置业公司（以下简称“乙公司”）建设工程施工合同纠纷一案的二审判决结果，申请再审表示，案件投标报价和合同价非甲公司真实意思表示，并提供了大量证据试图证明实际施工成本远高于工程投标报价和中标价，且在施工过程中甲公司多次就该问题提出异议。

甲公司提出如下再审理由：

1、既已认定案涉中标合同无效，计算折价补偿款时就不应将无效合同作为有效合同认定；

2、折价补偿形成之债基于不当得利请求权，而非基于合同请求权；

3、未对案涉工程整体造价进行鉴定，不应采信乙公司编制的工程结算认定工程补偿价款；

4、对质保金留存、工程款利息问题的处理有误。

➢ 法院观点

1、关于工程折价补偿款认定：甲公司应当对招标价格具有判断能力，既已在招标价格基础上同意下浮价格，应当就此行为承担责任。虽然甲公司提出价格异议，但并未与乙公司达成一致。虽然双方签订的《建筑工程施工合同》和《补充协议》无效，但案涉工程已经验收合格，合同关于工程价款的约定可以依法作为折价补偿的参照依据。而甲公司主张按施工成本、披露信息或乙公司收益等标准确定工程折价补偿款，缺乏法律依据。在甲公司不同意对变更签证工程量进行鉴定的情况下，根据乙公司自认的变更金额，认定折价补偿款，符合法律和事实。

2、质保金的扣除：质保金作为工程价款的一部分，发生纠纷时案涉工程尚在质保期内，因此参照合同约定在案涉工程折价补偿款中扣除3%质保金。

3、工程款利息起算日期：参照双方签订的合同中就竣工结算审核的约定，发包人应在审计报告完成并提供发票后28天内支付至审计结算价款的97%。乙公司的竣工结算审核报告已经出具，因此延后28天开始计算工程款逾期付款利息。

➢ 案例评析

《建工解释二》是对《民法典》第七百九十三条的细化。从上述案例中可见，在合同无效的情况下，法院强调工程款折价补偿的直接依据是当事人的合同约定，同时结合发包人自认的变更金额认定折价补偿款，体现了以合同约定和当事人自认为基础的折价结算规则。

并且，除工程价款折价补偿外，质保金也属于工程款，应参照合同约定。利息起算日期同样参照合同约定。

本案最终于2025年4月作出裁定，可见，在司法实践中，已经将计价方式、支付时间纳入参照原合同关于工程价款约定的范围内，与《建工解释二》第十一条相一致。

实务适用与合规指引

一、实务价值

本条对实务操作的积极意义体现在三个层面：

第一，统一裁判尺度。本条明确将“支付时间”纳入参照范围，此前关于无效合同下利息起算点、优先受偿权行使期限起算点等问题的争议，由此获得了统一的规则基础。

第二，稳定交易预期。合同虽被认定无效，但双方关于价款的核心商业安排仍具有参照效力，避免了因合同无效导致的结算“真空”状态。

第三，抑制投机性诉讼。防止一方当事人利用合同无效制度，选择性主张对自己有利的计算方式，从而实现投机获利。

二、不能参照适用的条款

本条规定明确了工程价款的五大参照项，但实践中须注意：合同无效后，并非所有涉及价款或与价款相关的条款均可被参照。法院在适用时通常区分条款的性质与功能，只有直接构成工程价款对价关系的条款才属于参照范围，具有惩罚或制裁性质的条款则因合同无效而失去适用基础。根据法理逻辑与司法实践，以下三类条款通常被排除在参照范围之外：

1、违约金条款：违约金条款旨在制裁违约行为，而非确定工程价款本身，因而不属于“工程价款的约定”范畴。合同无效后，违约金条款自始无约束力，发包人不能依据无效合同中的违约金条款向承包人主张工期延误违约金或质量违约金。

但这并不意味着违约方无需承担任何责任。根据《民法典》第一百五十七条关于合同无效后果的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。发包人若因承包人原因遭受实际损失，可依据缔约过失责任原理主张损害赔偿，但须举证证明实际损失的存在、对方的过错及因果关系，而非直接援引合同中约定的违约金数额。

2、罚款条款：合同中约定的各类罚款，如工期延误罚款、项目经理缺勤罚款安全文明施工违规罚款等，其性质上属于违约责任的一种约定形式，同样因合同无效而丧失适用依据。

3、与工程价款无直接关联的损失赔偿条款：合同中约定的、与工程价款本身无直接对价关系的损失赔偿条款，如因承包人原因导致发包人向第三方承担的销售信誉损失、商业机会损失等间接损失赔偿约定，不属于可参照的范围。发包人若主张此类损失，需另行依据《民法典》第一百五十七条关于合同无效后的缔约过失责任，举证证明实际损失、对方过错及因果关系。

三、冲突规则提示

旧司法解释与《建工解释二》（法释〔2026〕12号）第十一条不一致的，以新规为准。

四、企业合规风控建议

基于上述实务边界，发包人与承包人（含借用资质人、转包及违法分包的接受方）应从各自角度建立合规风控体系，以应对合同无效带来的法律风险。

（一）发包人角度

发包人的核心风险在于，合同无效后，其赖以确保工程质量和工期的违约金、罚款条款将无法适用，导致对施工方的约束力大幅减弱。因此，发包人的风控策略应从依赖“事后惩戒”转向“过程管控”。

✦ 1. 严格资质审查，确保合同有效：发包人应建立严格的供应商准入制度，在招标和签约前，必须审查承包人的相关资质证书，确保其资质等级与工程规模相匹配，杜绝与不具备相应资质的单位或个人签订合同。这是最根本的风险防范措施，避免合同无效的根本前提。

✦ 2. 强化履约过程管控，固定损失证据：既然合同无效后无法依据违约金条款索赔，发包人就必须在施工过程中，对承包人的违约行为造成的实际损失进行精细化的证据固定。

工期延误方面：通过工程联系单、监理日志、会议纪要等形式，详细记录因承包人原因导致的停工、窝工期间，并固定因此增加的实际费用支出（如延期支付的监理费、设备租赁费、向第三方承担的逾期交付损失等）。
质量缺陷方面：发现质量问题后，严格按照《建工解释二》第十六条的规定，先书面通知承包人修复并留存通知凭证。若承包人拒绝或修复不合格，发包人自行或委托第三方修复时，务必保留修复方案、施工合同、付款凭证、发票等完整证据链，以便向承包人主张合理的修复费用。

✦ 3. 优化合同条款设计，增加非金钱约束：在合同中设置一些不依赖于合同效力的约束机制。例如，约定发包人有权从应付工程款中直接扣减因承包人违约造成的实际损失或第三方代付的维修费用；约定发包人有权要求更换不称职的项目经理或其他关键岗位人员。此类条款虽在合同无效后不能作为独立的请求权基础，但在工程款结算过程中可发挥一定的制衡功能。

（二）承包人（含借用资质人、接受转包或违法分包人）角度

对承包人及挂靠人、转包或违法分包的接受方而言，本条的核心价值在于：即便施工合同或挂靠/转包/分包协议被认定无效，合同约定的价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法仍可作为主张折价补偿款的参照依据。因此，合规策略应围绕“如何在合同无效时，充分利用本条所明确的五项参照范围来主张权利”展开。

✦ 1、合同签订阶段：重视价款条款的约定质量

由于本条将合同无效情形下的折价补偿严格限定在合同约定的价款体系内，因此合同价款条款的明确性和完整性直接影响后续权利主张的空间。承包人应重点关注：

1）确保合同明确约定计价方式（固定总价/固定单价/可调价格），避免采用“按实结算”“参照定额”等模糊表述。计价方式约定不明时，参照适用的基础将严重弱化。
2）对于价格调整方法，应在合同中明确约定调价触发条件（如材料价格波动幅度超过约定比例）、调价计算公式及基准价格。未约定调整方法的，合同无效后承包人将难以主张因材料价格上涨导致的价款调增。
3）结算方法中应包含结算文件的提交时限、发包人审核期限及“逾期视为认可”条款。即便合同无效，此类程序性约定仍有参照适用的空间，是承包人突破发包人拖延结算的有力工具。

✦ 2、履约管理阶段：围绕五项参照范围系统留痕

1）固定总价合同下，若发生设计变更或工程量增减，应及时办理书面签证，明确变更部分的计价方式。这直接关系到第十条“比例法”计算中“已施工部分”范围的确定。
2）密切关注支付时间条款的履行情况。发包人逾期支付进度款或结算款的，承包人应通过书面催告函固定发包人逾期付款的事实，这关系到工程价款利息的起算时点。
3）完整保存反映合同计价方式、调整方法、结算方法的合同文本及补充协议，包括合同附件、投标报价文件、工程量清单、价格确认单等。合同被认定无效后，上述文件是启动参照适用的基础依据。

✦ 3、纠纷应对阶段：精准运用本条的参照效力

1）主张折价补偿时，应同时援引第十一条所列举的五项参照内容，完整主张价款金额、计价方式、支付时间、调整方法及结算方法的参照适用，而非仅主张价款金额本身，避免因主张不充分而丧失部分权利。
2）合同约定的支付时间条款可作为主张逾期付款利息的参照依据，合同无效后仍可据此主张资金占用损失。但需注意，违约金条款不能参照，故利息主张应以实际损失为限，而非直接援引合同中约定的违约金计算标准。
3）若合同约定了“逾期答复视为认可”条款，承包人提交竣工结算文件后发包人未在约定时间内答复的，可主张按送审价确定结算金额。

车丽建纬律师事务所合伙人

所属部门：自然资源与基础设施部

业务专长：建设工程、执行领域、劳动法、公司法

简介：武汉大学法学、法律硕士，具有一级建造师、中级经济师等职称，上海市律师协会公司与商事业务委员会委员，上海市青浦法雨商事调解中心调解员。具有近十年央企施工单位工作经验，具备大型乐园、工业厂房、房建、港口、石化、商业综合体、化工等多类建设工程项目风控管理经验，为多家大型设计单位、施工单位、知名房企提供诉讼和非诉讼法律服务。