规划行政处罚的证据组织及法律适用

——某房地产公司诉某区规划建设局撤销行政处罚决定案

作者：曾迎春、孙纶科

【案情概述】

某开发商于2001年对某饭店项目立项，并取得总用地面积为12319平方米的商业用地。某区规划建设局于2001年7月31日对该项目规划方案进行了审批，2002年2月27日核发了建设用地规划许可证，2002年7月28日核发了建设工程规划许可证，规划建筑面积为6020平方米。开发商在建设过程中，拟增加建筑面积，持相关方案图纸到规划建设局进行审批，其方案图纸（总图、单体方案均已审批，没有标注面积）通过审批。但该开发商没有办理建设工程规划许可证的变更手续，于2003年将该项目建成。2011年5月30日，某区规划建设局对某开发商上述饭店项目进行检查，向某开发商下达《核查通知书》，要求其提供上述房屋的规划建设手续。根据某开发商提交的相关手续，规划建设局发现，某开发商提交的《建设工程规划许可证》、《房屋面积测绘报告》等材料载明房屋规划建设面积为6020平方米，但目前已建成13333.33平方米，超出规划面积7313.33平方米。规划建设局认定某开发商存在违法超建行为，遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，作出行政处罚决定，要求某开发商限期改正违法行为，缴纳罚款79万元。

某开发商不符行政处罚决定，提起行政复议，上级机关维持后，又向人民法院起诉，一审、二审均维持行政处罚决定。承办律师作为规划建设局的代理人，代理了行政复议及一审、二审全部程序。

【办案侧记】

本案被处罚人，也就是案件原告提出要求撤销行政处罚决定的主要理由是：1、其于2002年向规划建设局报送了修改方案，方案也经过审批，只是由于规划建设局的行政不作为不给原告发证，才导致原告没有取得新的规划许可证，不应当视为超建；2、规划局建设局认定违法建设时间错误，在听证告知书中认定的是2007年开始建设，行政处罚决定书认定是2011年开始建设，而实际上是2003年开始建设；3、适用法律错误，建设行为发生在2003年，而规划建设局适用的是2008年实施的城乡规划法。4、罚款计算有误，规划建设局没有对建筑物的造价进行鉴定，计算罚款没有依据。

承办律师通过大量调查，仔细研究卷宗材料，发现本案卷宗材料确实存在一定瑕疵，很容易被原告抓住，从而导致行政处罚决定被撤销。这其中的一部分瑕疵是原告在诉状中已经提出的，另有一些原告尚不知情。因此，作为规划建设局的代理律师，如何举证能够使得法院认可行政处罚的从程序到实体均合法，又不至于被原告发现新的证据而提出新的不利观点，成为本案难点。

【代理意见】

一、关于案涉行政处罚行为合法性的意见

（一）规划建设局作出案涉行政处罚行为的事实依据

2011年5月30日，规划建设局工作人员对原告房屋进行检查，向原告下达《核查通知书》，要求其提供规划建设手续。

根据原告提交的《建设工程规划许可证》、《房屋面积测绘报告》等相关手续，规划建设局发现上述房屋规划建设面积为6020平方米，但目前已建成13333.33平方米，超出规划面积7313.33平方米，即违法建设面积为7313.33平方米。且上述房屋目前并未竣工验收，未办理房屋产权证书，法律性质上仍属于在建工程，违法行为持续至今。

当规划建设局工作人员向原告调查时，原告拒绝配合，不同意做调查笔录，故规划建设局根据如下证据材料认定原告存在违法建设行为：1、《建设工程规划许可证》；2、《房屋面积测绘报告》；

（二）规划建设局作出案涉行政处罚行为的法律依据

《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

由于原告的违法建设行为一直持续至今，故本案可适用现行有效的城乡规划法上述条款对其进行处罚。

（三）规划建设局作出案涉行政处罚行为的职权依据

根据城乡规划法第六十四条规定，规划建设局作为城乡规划主管部门，具有规划行政处罚的法定职权。

（四）规划建设局作出案涉行政处罚行为的程序依据

根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，规划建设局查清原告违法超建事实后，向原告下发了《行政处罚先行告知书》，告知了原告享有陈述和申辩的权利。由于罚款数额较大，规划建设局同时下达了《听证告知书》，告知原告有要求听证的权利，但规划建设局并未申请听证。

原告在2011年6月24日向规划建设局提交的《陈述意见》中时提出规划总图经规划部门审批。规划建设局调查后认为，规划部门对规划图纸的审批不能代替建设工程规划许可证，而原告在建设案涉超建工程前，并未向规划建设局正式提交过办理变更建设工程规划许可证的申请。只要原告未取得新的建设工程规划许可证，原告的超建行为即为违法建设行为，依法应当给予处罚。

规划建设局调查终结后，依法作出案涉行政处罚决定，程序合法。

二、对于原告起诉理由的意见

（一）关于规划建设局作出案涉具体行政行为的程序问题

规划建设局在作出案涉行政处罚决定前，已经依法告知原告有陈述及申辩的权利，并对原告提出的《陈述意见》的内容进行了复核。规划建设局研究的结论是：原告在建设案涉超建工程前，并未向规划建设局正式提交过办理变更建设工程规划许可证的申请。只要原告在未取得新的建设工程规划许可证的情况下进行建设，该行为即为违法建设行为，依法应当给予行政处罚。

（二）关于案涉行政处罚决定书表述的违法建设时间问题。

由于规划建设局工作人员对原告进行调查时，原告拒不如实回答规划建设局所询问的关于建设时间的问题，也不配合规划建设局做询问笔录。规划建设局只能根据案涉违法超建的建筑物一直存在的事实，确定违法建设行为起始时间点。虽然该违法建设起始点的确认没有直接证据证实，但这并不影响案涉行政处罚的实质性内容，也不影响案涉行政处罚的合法性。理由如下：

1、在原告没有办理规划变更手续并竣工验收前，原告的违法建设行为从实际开工（目前无法确定）之日一直持续至今，并未终结。故无论确定哪一天为原告违法建设行为的起始日都不影响对原告违法行为的认定。

2、基于原告违法建设行为本身的持续性以及该行为对规划实施造成影响的持续性，无论确定哪一天为原告违法建设行为的起始日都不影响行政处罚内容即罚款金额的确定。

3、判断具体行政行为内容是否合法是看主要证据是否充分。而原告违法建设行为具体从哪一天开始，并非案涉行政处罚需要查清认定的主要事实，证实上述事实的证据也并非主要证据。故不应以上述事实认定不准确就认定整个行政行为内容违法。

综上，规划建设局虽然在几份文书中表述的案涉违法行为起始日期时有些瑕疵，但该瑕疵并不影响案涉行政处罚的实质性内容，也不影响案涉行政处罚的合法性。

（三）在原告违法超建过程中，规划建设局不存在任何行政不作为

规划建设局从未正式收到过原告关于变更建设工程规划许可证的申请，原告所称自2006年10月开始多次申请办理变更案涉建筑的建设工程规划许可证一节，没有任何证据。并且，原告自认2002年开始超建，其2006年10月才申请变更规划手续。该表述也足以证明原告存在“未批先建”的违法行为，规划建设局对其进行行政处罚完全具有事实基础。

（四）关于案涉行政处罚的法律适用问题

违法建设行为是当事人未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。也就是说，只要行为人未取得合法的规划许可，其违法建设行为对规划实施的影响就一直存在，该违法建设行为也一直持续。

基于上述理由，原告虽自称其违法建筑已于2003年竣工，但由于其一直未取得规划变更手续，其违法建设行为一直持续至今。故规划建设局依据现行法律对其作出行政处罚完全是对法律的正确适用。

（五）关于罚款数额计算依据问题

规划建设局计算原告应缴纳的罚款是依据市规划局2006年10月8日下发的《关于当前行政处罚中工程造价执行标准（暂行）的通知》。目前，本市各规划执法部门均依据该通知规定的标准计算罚款数额。规划建设局按照此标准计算的罚款数额合法有效。

综上，规划建设局的具体行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序，请人民法院依法予以维持。

【办案随想】

承办律师多年来一直担任区规划建设局的法律顾问，对于违法建设行为的处理积累了大量的经验，对很多实践中的难点问题及容易被忽略的问题形成了相应的处理方案。现结合上述案例，提出几点注意事项：

一、关于新旧法的适用问题

最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）规定：“三、关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

从案涉违法超建行为的性质来看，全国人大法工委于2012年2月13日对住建部《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》的答复意见中，明确表示同意住建部对于违反规划许可进行的违法建设行为的性质的确定，即违反规划许可进行的建设，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。由此可见，规划违法行为是一种具有继续状态的行为，即在未进行纠正前一直存在。当这种继续状态跨越新旧法时，应当以行政机关纠正违法行为时有效的法律进行处理。

二、关于罚款额度的问题

行政处罚罚款数额需要依法计算，城乡规划法规定的罚款额度是全部建设工程（注意：不是违法部分）造价的5%-10%。但实践中，各市规划行政主管部门都会出台一些规范性文件，确定全市同类建筑的平均造价，如果违法建设单位不配合造价鉴定或不提供材料，则可直接依据规范性文件计算罚款。以本案为例，规划建设局罚款额度与原告违法行为的具体情况相符，不存在超额罚款的问题：

1、原告自称其自2002年开始就进行超建，至被告对其进行处罚时，已经长达九年。原告的违法行为持续时间很长，且原告的超建建筑物位于本区景观带，也是外来游客比较集中的区域，原告在此违法超建，其行为影响相当恶劣。

2、原告自称2006年超建工程竣工，被告用以计算罚款数额的市规划局内部文件也是2006年所发，市规划局统计的工程造价标准也是2006年的标准。因此，被告计算罚款的标准即多层建筑工程造价为1200元/平方米的标准能够准确反映原告违法建筑物的工程造价。

3、案涉建筑工程总建筑面积为13333平方米，按照市规划局确定的多层建筑工程造价1200元/平方米计算，行政机关可对原告处罚款的幅度为799,980元（13333*1200*5%）至1,599,960元（13333*1200*10%）。由此可见，被告虽然按超建部分工程款的10%计算罚款数，但所罚的877,599.6元仅比法定最低罚款额高了77，619元。因此，被告所作出的罚款数额已经很低，不存在超额罚款问题。

以上文章发表于《辽宁律师》2018年8月第4期